MI:
¿Acuerdo, consulta o consentimiento? Las industrias extractivas frente a los
derechos territoriales de los pueblos indígenas.
MOVIMIENTO INDÍGENA… VILTIPOCO10000:
ABRIL 23 DE 2013…
xRoger
Merino*
El
Derecho Público ha sido un instrumento poderoso para justificar la expropiación
del territorio indígena en el proyecto colonizador. La utilización de doctrinas
legales como la teoría del descubrimiento y la conquista (desarrollada por el
Juez inglés Edward Coke), la “guerra
justa” (desarrollada por el padre del Derecho Internacional, Francisco de
Vitoria), “terra nullius” (promovida
por el padre del liberalismo, John Locke), o la teoría de las naciones
dependientes (formulada por el juez estadounidense, John Marshall), son
ejemplos clásicos de ello. Sin embargo, el Derecho Privado también ha tenido un
rol importante en este proceso a través del derecho contractual.
Así, en
la historia de la colonización se han celebrado muchos contratos entre los
colonos y los indígenas que casi nunca fueron justos (con términos de
intercambio desproporcionados) o incluso fueron fraudulentos. Por ejemplo, en
Nueva Zelanda, cuando este tipo de transacciones fueron investigadas en los
años 1840s, se encontró que los supuestos vendedores Maori no poseían la autoridad de negociar por todos los titulares
de los enormes territorios vendidos (Banner, 2005). En el tratado con la
federación de pueblos indígenas Haudenosaunee
(1789), Estados Unidos garantizaba a las naciones indias una extensa parte de
territorio (la mitad de New York), prohibiendo la compra de esa tierra por no
indígenas, incluyendo el Estado. Sin embargo, el Estado de New York usó
contratos de leasing - muchos de hasta 999 años - sobre casi todo el territorio
nativo. Los Haudenosaunee inicialmente
estuvieron de acuerdo porque el gobernador les aseguró que esa era una manera
de proteger su territorio en contra de las ventas ilegales, y la Corte Suprema
de New York legitimó los ilícitos leasings (Churchill, 2002).
Estas
transacciones se celebraban desde la perspectiva del Derecho Occidental,
asumiendo que cada contratante defiende su propio interés individual en la
formulación de una relación jurídico-patrimonial entre dos partes libres e
iguales. Esta visión del derecho contractual es universalista pues pretende que
todo contratante maximice un interés económico, negando cualquier otro tipo de
legalidad que se base en valores ajenos a la autonomía de la voluntad.
Esta es
la tradición en la que justamente se basa el “acuerdo previo” regulado en el
Artículo 7 de la Ley N° 26505: "la utilización de tierras para el
ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con
el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre...".
Asimismo, el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera,
Decreto Supremo N° 020-2008-EM, en su Artículo 7.1 inciso c) señala que es
obligación del titular de la concesión contar con el “derecho de usar el
terreno superficial correspondiente al área en donde va a ejecutar sus
actividades de exploración minera…” La propiedad sobre el terreno superficial
corresponde muchas veces a pueblos indígenas, siendo el caso que de acuerdo con
este marco legal la obtención de ese derecho se hará mediante la libertad de
contratación regulada en el Código Civil y protegida constitucionalmente en el
Artículo 62 de la Constitución.
En la
práctica, lo que muchas empresas hacen es negociar con dirigentes de
comunidades o con personas individuales para obtener este “acuerdo previo” a
cambio de un beneficio económico. El problema es que - tal como ha sucedido en
el pasado- muchas comunidades no pueden conocer las implicancias de este
mecanismo contractual, o se negocia con personas que no tienen verdadera
representatividad, o se busca un acuerdo con la finalidad de quebrar la
organización indígena, debilitando la posibilidad de presentar una posición
compacta y articulada. En el fondo, aunque parece un instrumento justo pues
permite expresar la voluntad de pobladores (indígenas o no) que se verían
afectados por proyectos extractivos, e incluso puede ser objeto de
fiscalización ambiental al no llevarse a cabo (ver Resolución N°
034-2012-OEFA/TFA), el acuerdo previo es un instrumento funcional a la lógica
expansiva del extractivismo pues invisibiliza los derechos de los pueblos
indígenas como naciones.
En
efecto, la lógica del acuerdo previo implica que existe un titular propietario
bien identificado y con él o sus representantes se llevará a cabo la
negociación. Pero ¿Qué sucede cuando un pueblo indígena no ha podido titular
sus derechos sobre su tierra? ¿Qué sucede si es que el impacto inicial del
proyecto se dará en una comunidad pero dado que el proyecto es de gran
envergadura podría afectar comunidades aledañas? En resumen, el acuerdo previo
puede invisibilizar, negar, ocultar la legalidad indígena que se basa en la
autodeterminación antes que en la autonomía de la voluntad.
Y esto
debe quedar bien claro. Mientras el acuerdo previo se funda en el principio de
la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar; la consulta y el
consentimiento previo se fundan en el principio de autonomía colectiva,
principio que fundamenta la facultad de organización política y social. Sin
embargo, esta autonomía colectiva tiene diversos alcances. En el caso de la
consulta está ligada al principio de participación, mientras en el caso del
consentimiento está ligada al principio de autodeterminación. Mientras el
principio de participación hace hincapié en el hecho de formar parte de los
procesos de toma de decisiones estatales; el principio de autodeterminación se
refiere al respeto de las propias decisiones como grupo que se funda en valores
distintos a los del Estado liberal (Merino, 2013). Por ello, la consulta es tan
alentada no solo por el Estado sino también por organismos internacionales y
empresas que buscan mostrarse como socialmente responsables (Rodríguez, 2011):
se trata de convencer a los pueblos que un determinado modelo económico y de
estado es el más adecuado para su “desarrollo”, y solo le queda al pueblo
“participar” en esa decisión ya tomada.
En ese
contexto, es casi una muletilla afirmar que la consulta previa es un mecanismo
que busca el “diálogo intercultural” y la “inclusión social”, y que su relación
con el consentimiento es de regla – excepción, teniendo en cuenta el Convenio
169 de la OIT, los fallos de la CIDH (particularmente Saramaka) y la
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que, leídos en conjunto,
establecerían sólo algunos casos en los cuales se daría el consentimiento.
Cuando
se hace esta operación - muy usual entre los abogados -, aunque se siga
hablando de autodeterminación, se termina ensalzando la “consulta” y ligándola
al principio de participación, tal como lo hace el Tribunal Constitucional de
Colombia. Pero tomar al pluralismo jurídico en serio debería darnos otro
resultado. Si los derechos de los pueblos indígenas tienen como fuente el
principio de autodeterminación antes que las sentencias de la CIDH (que sólo
han venido adaptando a cuenta gotas la legalidad indígena a un sistema de
derechos humanos por naturaleza eurocéntrico), entonces es el consentimiento -
no la consulta, muchos menos el acuerdo – lo primordial para resolver las
situaciones en las que el Estado pretende realizar proyectos extractivos sobre
territorio de pueblos indígenas, por lo que los esfuerzos interpretativos y
teóricos deberían buscar potenciar este principio antes que limitarlo.
Por lo
expuesto, el régimen normativo del acuerdo previo sólo debe aplicarse en el
caso en que no nos encontramos ante pueblos indígenas, de lo contrario deberá
aplicarse la normativa correspondiente a la consulta y al consentimiento libre,
previo e informado; teniendo en cuenta la necesidad de fomentar el principio de
autodeterminación de los pueblos originarios.
Referencias
Banner, S., “Why Terra Nullius? Anthropology and
Property Law in Early Australia”, Law and History Review, vol. 23, núm. 1,
Spring 2005.
Churchill, W., Struggle for the land: Native North
American resistance to genocide, ecocide and colonization. San Francisco: City
Lights Books, 2002.
Merino, R., “Critical Human Rights and Liberal
Legality: Struggling for “The Right to Have Communal Rights”. Philosophy Study, Vol. 3, No. 3, March 2013, pp. 246-261.
Rodríguez-Garavito, C., 2011. “Ethnicity.gov: Global
Governance, Indigenous Peoples, and the Right to Prior Consultation in Social
Minefields”. Indiana Journal of
Global Legal Studies, 18(1), 2011.
*Roger Merino estudió Derecho y Ciencia
Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En los últimos dos
años ha realizado dos master: uno en Derecho Comparado, Economía y Finanzas en
la Universidad Internacional de Turín, y otro en Política Internacional y
Globalización en la Universidad de Bath, Inglaterra, donde actualmente hace un
Doctorado en Ciencias Sociales y Políticas Públicas. El tema de su tesis en
elaboración es el conflicto entre los derechos de propiedad indígena y la globalización
desde la perspectiva de la Teoría Crítica aplicada a la Comparación Jurídica,
Económica y Política.
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Fuente:
Blog de Roger Merino Comparación Crítica:
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