DI: Las
responsabilidades de los Estados y del sector privado en relación con la
consulta previa a los pueblos indígenas y el consentimiento libre, previo e
informado
DERECHO INDÍGENA… VILTIPOCO10000: AGOSTO 25 DE 2018…
xVictoria Tauli-Corpuz
Relatora Especial de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
Seminario de Expertos
sobre el consentimiento libre, previo e informado
Organizado por el
Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (4 y 5 de diciembre de
2017)
Introducción
En nombre de la Sra.
Victoria Tauli-Corpuz, Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos
indígenas, quisiera dar las gracias al Mecanismo de Expertos sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas y al Centro de Derechos Humanos de la Universidad
Diego Portales por organizar este importante evento sobre el tema del
consentimiento, libre, previo e informado.
De acuerdo al mandato
conferido por el Consejo de Derechos Humanos, la Relatora Especial tiene como
tarea examinar los obstáculos, desafíos, barreras y buenas prácticas de los
Estados en la protección, respeto y aplicación de los derechos de los pueblos
indígenas. En el curso del mandato de la Relatora Especial, al igual que en el
de sus predecesores, la cuestión de la consulta y el consentimiento libre,
previo e informado ha surgido en el contexto de los casos específicos
presentados a través del procedimiento de comunicaciones, en sus visitas a
países y en reuniones con representantes de los pueblos indígenas y de los
Estados. La preocupación más reiteradamente expresada es la falta de una
aplicación efectiva de la consulta en el contexto de medidas legislativas o de
planes para la explotación de recursos naturales o proyectos de inversión que
pudieran afectar los derechos de los pueblos indígenas.
La Relatora Especial ha
recibido información sobre iniciativas, en varios países, para la regulación de
la consulta previa, como en el caso de Perú, que ha adoptado legislación
específica al respecto aunque persisten problemas en su aplicación. En Brasil, Colombia,
Guatemala, Honduras y México, entre otros, la cuestión está debatiéndose. En el
caso de Honduras, la Relatora Especial brindó asistencia técnica en relación
con la iniciativa del gobierno hondureño de elaborar un anteproyecto de ley
sobre consulta previa, en donde se identificaron varios problemas sustantivos y
de procedimiento. En el marco de esta asistencia técnica, así como en otros
espacios, la Relatora Especial ha reiterado varios aspectos relacionados con
los estándares internacionales en materia de consulta previa y consentimiento,
incluido el tema de las obligaciones de los Estados como garantes de los
derechos de los pueblos indígenas. La Relatora Especial ha basado su análisis
en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas ("la Declaración"), así como en el Convenio núm. 169 sobre
pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo
("Convenio 169") y en la jurisprudencia del sistema interamericano de
derechos humanos.
Las obligaciones de los
Estados como garantes de derechos
De acuerdo a las
distintas fuentes jurídicas internacionales mencionadas, resulta claro que la
consulta previa es considerada un deber de los Estados. Los Estados son los
responsables de asegurar que se observan y aplican los estándares
internacionales relacionados con la consulta y el consentimiento libre, previo
e informado con respecto a medidas legislativas y administrativas o actividades
que afecten los derechos de los pueblos indígenas. En relación con los
proyectos de desarrollo o inversión, los Estados no pueden delegar sus
responsabilidades en las empresas privadas u otras partes interesadas que
promuevan dichas actividades, aunque éstas pueden, en principio, desempeñar un
papel importante en los procesos de consulta mediante el suministro de
información sobre los proyectos, sobre la participación en los beneficios y
otros asuntos relevantes.
El deber de consultar
de los Estados debe incorporarse de forma adecuada en las iniciativas
legislativas y de políticas públicas nacionales, en los programas de Gobierno y
en las decisiones y sentencias de los organismos judiciales. Según la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la obligación de
consultar a los pueblos indígenas sobre asuntos que puedan afectar a sus
derechos e intereses "implica el deber de organizar adecuadamente todo el
aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces
de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo
anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de
tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o
tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares
internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos
estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales
de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los
procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones
representativas."[1]
Las medidas adoptadas
por los Estados para adecuar su aparato gubernamental y las estructuras del
poder público deben de tener en cuenta el papel que tienen los principios de
consulta y consentimiento en el marco de los estándares internacionales
relacionados con los pueblos indígenas. Tal como resaltó el anterior Relator
Especial sobre pueblos indígenas, los principios de consulta y consentimiento
no deben considerarse derechos aislados o independientes, sino que se deben
entender como salvaguardas esenciales que complementan y ayudan a que se hagan
efectivos los derechos humanos sustantivos de los pueblos indígenas, que incluyen,
por ejemplo, los derechos a sus tierras, territorios y recursos naturales, su
cultura, religión, salud, medio ambiente, a definir sus propias prioridades de
desarrollo y a la libre determinación.[2]
Además de la consulta y
el consentimiento, los Estados deben aplicar otras salvaguardas,
particularmente en el caso de medidas o actividades que afecten las tierras,
territorios, recursos naturales y otros derechos de los pueblos indígenas.
Estas salvaguardas incluyen estudios de impacto social, cultural, ambiental y
sobre los derechos humanos "que presten una atención adecuada a toda la
gama de derechos de los pueblos indígenas; el establecimiento de medidas de
mitigación para evitar o reducir al mínimo los efectos que menoscaben el
ejercicio de estos derechos; y la distribución de beneficios y pago de
indemnizaciones, en caso de efectos adversos, de conformidad con las normas
internacionales pertinentes"[3]. Como subrayó el anterior Relator
Especial, "[t]odas estas salvaguardias, entre las que se incluye el deber
del Estado de celebrar consultas, son expresiones concretas de un criterio de
precaución que debe orientar la adopción de decisiones sobre cualquier medida
que pueda afectar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y
recursos, así como otros derechos que sean fundamentales para su
supervivencia."[4]
En vista de lo
anterior, los Estados deben tomar medidas para reformar y fortalecer el marco
normativo nacional de modo que garantice la adecuada protección de los derechos
de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios, recursos naturales, y
de su derecho a decidir sus propias prioridades para el desarrollo, como
expresión de su derecho a la libre determinación y otros derechos sustantivos.
Esto es un requisito previo y crucial para asegurar que cualquier mecanismo que
adopte un Estado para implementar el deber de la consulta previa pueda cumplir
eficazmente su papel de salvaguarda de los derechos humanos de los pueblos
indígenas reconocidos en los instrumentos y jurisprudencia internacionales.[5]
Con respecto a la
implementación y regulación de la consulta previa a nivel interno, los Estados
deben consultar con los pueblos indígenas sobre las modalidades particulares
que podrían ser adoptadas. Si bien la adopción de una legislación específica
podría constituir una manera de afianzar la consulta previa dentro de un marco
normativo interno, la Relatora Especial considera que no es necesariamente la
única forma de aplicar este deber. Los pueblos indígenas en varios países, como
Colombia o Brasil, han optado en su lugar por el desarrollo de protocolos de
consulta o protocolos bioculturales propios como un mecanismo mediante el cual
un determinado pueblo o comunidad indígena establece los métodos de consulta
con el Estado. En varios países, representantes de los pueblos indígenas han
señalado que el proceso de elaboración, debate y aprobación de una ley de
consulta previa por parte de los gobiernos podría restringir indebidamente el
alcance y contenido de los principios de consulta y consentimiento reconocidos
en los instrumentos y jurisprudencia internacionales.
Es importante evaluar,
en cada Estado, si los pueblos indígenas consideran necesaria una legislación
específica o algún otro tipo de mecanismo, como el reconocimiento de sus propios
protocolos o sistemas de consulta. Asimismo, es necesario evaluar si en el
contexto político y social de un determinado país existen las condiciones
necesarias para la discusión y aprobación de una ley de consulta previa. En
algunos casos, podría ser recomendable que los Estados y pueblos indígenas
establezcan primero procesos de acercamiento y diálogo para tratar asuntos
fundamentales sobre la situación de los pueblos indígenas en un determinado
país. Estos diálogos podrían servir para que los Estados adopten medidas para
generar confianza, particularmente en contextos en los que los pueblos
indígenas han denunciado graves violaciones de derechos humanos a causa de
medidas y actividades adoptadas sin consulta previa y la obtención de su
consentimiento libre, previo e informado. Asimismo, pudiera ser necesario que
tanto representantes de los Estados como de los pueblos indígenas dispongan de
tiempo y medios para obtener la formación y capacitación necesarias para entrar
en un proceso de diálogo y consulta acerca de una legislación sobre la consulta
previa y otros derechos de los pueblos indígenas.[6]
Si los pueblos
indígenas de un determinado país consideran que la adopción de una legislación
sobre consulta previa es la opción más indicada, los Estados deben garantizar
que la elaboración, discusión y aprobación de dicha legislación sean, en sí
mismas, el resultado de un proceso adecuado de consulta con la participación
plena y efectiva del mayor número de pueblos indígenas, respetando las
distintas modalidades de representación de los pueblos indígenas en ese país.
Dicho proceso de consulta debe ser producto de un consenso con los pueblos
indígenas sobre la metodología, los plazos y otros aspectos importantes
relativos a consultas sobre este tipo de iniciativas.[7] Asimismo, deben
tomarse debidamente en cuenta las propuestas legislativas de los mismos pueblos
indígenas en el proceso de elaboración, consulta y aprobación de este tipo de
medidas legislativas.
En todo caso, se debe
hacer hincapié en que la ausencia de una legislación sobre la materia no exime
a los Estados de su obligación de consultar a los pueblos indígenas en
cumplimiento de sus compromisos y obligaciones internacionales. En reiteradas
ocasiones, representantes de los Estados y del sector privado han manifestado
que la ausencia de una legislación específica sobre consulta previa ha sido un
impedimento para la aplicación del Convenio 169 y otros estándares
internacionales. Sin embargo, como ha señalado la misma OIT, el derecho de los
pueblos indígenas a la consulta previa y la obligación de los Estados parte al
respecto "nace directamente del Convenio núm. 169 y no del reconocimiento
de este derecho por la legislación nacional".[8]
Desarrollo de la
institucionalidad estatal y reformas institucionales y legislativas
transversales
Con respecto a la
institucionalidad encargada de implementar el deber de consultar a los pueblos
indígenas, la Relatora Especial ha observado que es necesario que los Estados
garanticen una adecuada capacitación, coordinación interministerial y los
recursos técnicos y financieros para las instituciones estatales en el área de
consulta. Este es un tema importante tanto en los Estados que hayan designado a
una agencia específica para dirigir y coordinar los procesos de consulta con
otras entidades estatales, como en aquellos en los que los procesos de consulta
previa los lleva a cabo la entidad proponente de una determinada medida o
actividad que podría afectar a los pueblos indígenas, con el apoyo o
acompañamiento de otra entidad designada para tal fin. Estas instituciones
deben dotarse con los recursos técnicos y financieros necesarios, y su personal
debe estar debidamente capacitado para realizar sus tareas. Asimismo, requieren
mayor autoridad de decisión y exigibilidad para coordinarse de manera efectiva
con otras instituciones, como las encargadas de sectores como las inversiones,
la minería, los hidrocarburos u otros, y para garantizar que todas las medidas
y actividades pertinentes contempladas por las agencias estatales son
efectivamente identificadas y sujetas a consulta.[9]
Junto con la
coordinación interinstitucional, también deben realizarse esfuerzos
transversales para asegurar que la legislación en otras áreas, como la relativa
a los sectores de infraestructuras, minería, hidrocarburos o energía entre
otras, estén en consonancia con los estándares internacionales de derechos
humanos, no solo en relación con los estándares de consulta como tal, sino
también con los derechos sustantivos de los pueblos indígenas, como los
derechos sobre tierras, territorios, recursos naturales, culturas, religión y
otros. Esto implicaría no solo la adopción de legislación armonizada con estos
estándares, sino también la modificación o derogación de disposiciones legales
contrarias a los mismos.[10]
También es necesario
establecer mecanismos eficaces, judiciales, administrativos o de otro tipo,
para garantizar que los pueblos indígenas puedan realmente exigir el
cumplimiento de los estándares internacionales sobre el deber de consulta y la
protección de sus derechos sustantivos. Ello puede incluir medidas para
fiscalizar las actuaciones de distintos órganos de gobierno de los Estados con
el fin de asegurar que se identifican correctamente las medidas legislativas,
administrativas o de otra índole que deben ser consultadas con los pueblos
indígenas. Asimismo, podrían crearse entidades especializadas a cargo de
monitorear y evaluar los procesos y resultados de las consultas para garantizar
que los Estados cumplan sus compromisos internacionales relacionados con los
derechos humanos de los pueblos indígenas.[11]
Además de las medidas
arriba mencionadas, los Estados también deben establecer recursos legales,
judiciales y administrativos para garantizar la realización y aplicación
correcta de la consulta previa. En países como Colombia, Perú, México y otros,
los pueblos indígenas han utilizado recursos o acciones de amparo o de
inconstitucionalidad para invocar la protección judicial del derecho a la
consulta previa en casos concretos.[12] La Relatora Especial también ha
señalado que deben existir mecanismos de revisión, por parte de un órgano
judicial u otro tipo de organismo competente e imparcial, de aquellas
decisiones que, después de realizarse un proceso de consulta previa, sean
adoptadas sin el consentimiento del pueblo o pueblos indígenas afectados. Dicho
organismo debería asegurar que la autoridad responsable de dichas decisiones
demuestre fehacientemente que la medida cumple con los estándares
internacionales respecto a las restricciones permisibles de derechos humanos
(es decir los requisitos internacionales de legalidad, necesidad,
proporcionalidad y finalidad pública válida) y que no se afectan los derechos
sustantivos y la supervivencia de los pueblos indígenas en cuestión.[13]
Las responsabilidades
del sector privado
En el caso de proyectos
de desarrollo e inversión promovidos por empresas privadas que puedan afectar a
los pueblos indígenas, es necesario resaltar que los Principios Rectores de las
Naciones Unidas sobre las empresas y derechos humanos establecen que el deber
de las empresas de respetar los derechos humanos existe "con independencia
de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones
de derechos humanos [y constituye] una responsabilidad adicional a la de
cumplir las leyes y normas nacionales de protección de los derechos humanos"[14].
En la gran mayoría de los casos, se puede observar que las actividades
promovidas por empresas privadas que resultan en violaciones de los derechos
humanos se producen en un contexto de deficiente reconocimiento y protección de
los derechos de los pueblos indígenas por parte de la legislación interna de un
Estado, lo que crea un vacío en el que las empresas aseveran que han cumplido
con sus responsabilidades al ajustarse a la normativa nacional en cuanto a la
solicitud, obtención de permisos y la ejecución de dichas actividades de
desarrollo.
La debida diligencia
que las empresas y las instituciones financieras de un proyecto deben ejercer
de acuerdo a los Principios Rectores debe comprender una evaluación
independiente de los estándares internacionales aplicables en materia de
derechos humanos y pueblos indígenas. En primer lugar, sería necesario que las
empresas e instituciones financieras determinen si existen pueblos indígenas en
o cerca de los lugares donde se piensa realizar una actividad, y luego debe
haber una investigación sobre los derechos a tierras, recursos naturales y
consulta previa que pudieran corresponder a los pueblos indígenas bajo
estándares internacionales, y los posibles efectos en esos derechos. Dicha
investigación no puede limitarse a los derechos de tenencia de tierra que sean
reconocidos oficialmente por el Estado, ya que el deber de consulta existe no
sólo en los casos en que una medida o actividad afectara tierras oficialmente
reconocidas como tierras indígenas, sino siempre que pudieran afectarse sus
intereses particulares aunque no exista un reconocimiento de dichos intereses
por parte del Estado.[15]
Esta debida diligencia
debe realizarse de manera previa, "en las primeras etapas de determinación
de la viabilidad de un proyecto, antes de una evaluación más completa del
impacto del proyecto en las etapas posteriores de la planificación o de la toma
de decisiones sobre el proyecto"[16]. Asimismo, las empresas deben velar
por que no estén "contribuyendo o beneficiándose del incumplimiento por
parte del Estado de sus obligaciones internacionales para con los pueblos
indígenas. Por ejemplo, las empresas extractivas deberían evitar aceptar
permisos o concesiones de los Estados cuando no se hayan cumplido los
requisitos de consulta previa y consentimiento"[17]. Lo anterior también
incluye evitar adquirir permisos que fueron adquiridos anteriormente por otras
empresas para la prospección o extracción de recursos naturales en vulneración
de los derechos de los pueblos indígenas[18]. Las empresas también deberían
adoptar políticas formales aplicables en todos los niveles de toma de
decisiones, sobre "cómo actuará[n] con la debida diligencia a nivel
operacional para evitar violar o ser cómplice de violaciones de derechos humanos
de los pueblos indígenas"[19].
Estas son algunas de
las medidas que las empresas e instituciones financieras pueden adoptar para
coadyuvar al cumplimiento de los estándares internacionales sobre consulta
previa y consentimiento y otros derechos de los pueblos indígenas.
_________________
NOTAS
[1] Corte IDH, Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012,
párr. 166.
[2] Informe del Relator
Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya (6 de julio
de 2012), A/HRC/21/47, párr. 49, 50.
[3] Informe RE 2012,
párr. 52.
[4] Ibid., párr. 52.
[7] Coloquio
Internacional, pág. 13.
[8] Ver, OIT, Los
derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una guía sobre el
convenio núm. 169 de la OIT, Organización Internacional del Trabajo: Ginebra (2009)["Guía
OIT"], pág. 66, citando Consejo de Administración, 282.a reunión,
noviembre de 2001, Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la
Constitución de la OIT, Colombia, GB.282/14/3.
[9] Coloquio
Internacional, págs. 11-12.
[10] Ibid., pág.
[12] RE Comentarios
Honduras, págs. 22-3.
[13] Véase, Ibid., pág.
20; y también, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos
indígenas, James Anaya: Las industrias extractivas y los pueblos indígenas (1
de junio de 2013), A/HRC/24/41 ["Informe RE 2013"], párr. 39.
[14] Principios
Rectores sobre las empresas y los derechos humanos ["Principios
Rectores"], HR/PUB/11/04, Principio 11 (Comentario).
[15] Informe de la
Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre su visita a
Honduras, A/HRC/33/42/Add.2 (21 de julio de 2016), Anexo – Observaciones sobre
la situación de Río Blanco, párr. 51; e Informe del Relator Especial sobre
pueblos indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34 (15 de julio de 2009), párr. 44.
[16] 16 Informe RE
2013, párr. 54.
[17] Ibid., párr. 55.
[18] Ibid., párr. 54.
[19] Ibid., párr. 56.
Fuente:
Viltipoco10000
Opinión y
Contrainformación Omaguaca
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