Análisis jurídico de la Ley 26.928 de protección integral de las personas trasplantadas
Lafferrière,
Jorge Nicolás - Berti García, Bernardita - Azcueta, Fermín
Publicado
en: DFyP 2014 (abril)
"Son los trasplantes una realidad nueva
que suscita situaciones de salud que tienen que ser atendidas con justicia y
prontitud, en forma integral y acorde con el pleno desarrollo de la
personalidad."
1.
Introducción
El 4 de diciembre de
2013 el Congreso Nacional sancionó la ley 26.928 de creación del sistema de protección
integral para las personas trasplantadas (BO del 22/1/2014). El tema sobre el
que trata esta ley es relativamente "nuevo", al menos en la doctrina
jurídica y se encuentran pocos artículos sobre la específica problemática de
las personas trasplantadas. La doctrina se ha ocupado de los requisitos para la
ablación (así ocurre actualmente con el debate sobre el dador "amigo"
del receptor), sobre el tema de la determinación del momento de la muerte, sobre
el tema del consentimiento presunto o ficticio, sobre los temas de los tejidos
y las células madre a partir del almacenamiento de las células provenientes de
cordón umbilical, entre otros tema.
Ahora, el Congreso
Nacional dicta una ley que tiene por finalidad "crear un régimen de protección
integral para las personas que hayan recibido un trasplante inscriptos en el
Registro Nacional de Procuración y Trasplante o se encuentren en lista de
espera para trasplantes del Sistema Nacional de Procuración y Trasplante de la
República Argentina (SINTRA) y con residencia permanente en el país" (art.
1º).
En el presente trabajo
nos proponemos analizar los antecedentes de la norma, sus disposiciones y
realizar algunas reflexiones finales sobre la vinculación del derecho a la
salud con los problemas de bien común y justicia distributiva.
(*)
3. La ley
26.928 de Creación del Sistema de Protección Integral de Personas Trasplantadas
3.1. El
Proyecto de ley
El 5 de
octubre de 2010 las senadoras Sonia Escudero y Graciela Di Perna presentaron un
proyecto de ley de creación del Sistema de Protección Integral de Personas
Trasplantadas (expte. S-3441/2010). Ese proyecto llegó a tener media sanción
del Senado el 1º de junio de 2011, pero nunca fue tratado en Diputados.
Con ese
antecedente, el 11 de abril de 2013 la Senadora Sonia Escudero volvió a
presentar un Proyecto de Ley (expte. S-1510/2013) que dio origen a la actual
Ley 26.928, sancionada el 4 de diciembre de 2013, creando así el Sistema de Protección
Integral para Personas Trasplantadas.
En su
proyecto, Escudero funda la necesidad de la promulgación de la ley en miras a
la evolución del concepto de Discapacidad, el cual ha adoptado un enfoque
social en el último tiempo. Es bajo este paradigma que entiende la incapacidad
como un resultado de una interacción entre un ambiente inaccesible y una
persona, que la Senadora considera que se ven excluidas de la legislación
vigente aquellas personas que hayan recibido algún trasplante de órgano, tejido
o célula y agrega que la imposibilidad de obtener el alta médica convierte a los
trasplantados en "discapacitados".
Para
Escudero el problema es que las personas trasplantadas dependen para su
inclusión en el Sistema de Protección Integral de Discapacitados (ley 22.431)
de un "valor químico": "la persona que ha recibido un trasplante
se encuentra ante una gran problemática ya que, en primer lugar, existe una
resolución del Servicio Nacional de Rehabilitación (disposición 577/2003,
"Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con
Discapacidad"), dependiente del Ministerio de Salud, de evidente
inconstitucionalidad, pues establece que un valor químico determina si una
persona trasplantada es o no discapacitada. Los ciudadanos trasplantados,
entonces, si en forma circunstancial se encuentran por encima o debajo de dicho
valor químico en una millonésima, son amparados o no por la ley 22.431,
"Sistema de Protección Integral de los Discapacitados".
(4) Y luego
explica: "La paradoja que se da, en base a la situación planteada
precedentemente, es que si una persona rechaza el órgano injertado, ingresa al
art. 2º de la ley 22.431. Pero si en el lapso en el que se inicia el trámite
administrativo, se lo comienza a tratar con medicación y se revierte el rechazo
del órgano injertado, automáticamente se produce su exclusión del artículo
mencionado. Es decir que en un lapso muy reducido de tiempo una persona trasplantada
pasa de ser no discapacitada a discapacitada y nuevamente a no discapacitada. Cabe
agregar, para un mejor entendimiento de la paradoja planteada, que el ciudadano
trasplantado nunca es dado de alta, ya que vive inmunosuprimido (baja de las
defensas del cuerpo debido a la medicación de sostén que tiende a evitar el
rechazo del órgano injertado)". Por estos motivos, propone la creación de
un sistema de protección integral de las personas trasplantadas apuntando a la
integración familiar y social mediante la atención médica, la educación, la
seguridad social y la inserción. A diferencia de la ley sancionada, el proyecto
originario no incluía a quienes están en lista de espera para trasplante
(art.1). Veremos luego en detalle las diferencias entre el proyecto y la ley.
El proyecto
incluía dos artículos instando al Ministerio de Educación a facilitar formas de
enseñanza que permitan que los trasplantados cumplan con los regímenes de
educación obligatoria y a agregar a los programas curriculares temas
relacionados con la donación de órganos. Estos dos artículos, el 15 y el 16, no
fueron agregados en la ley.
Junto con
el proyecto de ley de la Senadora Escudero, corresponde mencionar la propuesta
de los diputados Juan País y otros, quienes habían presentado un proyecto de
ley de creación del régimen de protección integral de personas trasplantadas
(expte. 4048-D-2013), que fue tratado conjuntamente con el proyecto venido de Senadores
y que se había originado en la iniciativa de la Senadora Escudero.
3.2. El
debate parlamentario
El 3 de
julio de 2013 se aprobó en el Senado el proyecto de ley. La senadora Sonia
Escudero explicó que la norma busca darles un estatus a las personas trasplantadas,
buscando ampliar los derechos. A continuación el senador
Cano explicó que no existe legislación en la Argentina que aborde la
problemática de las personas trasplantadas que
nunca reciben el alta médica.
Hizo evidente su apoyo
al proyecto y trasmitió su deseo de que Diputados
transforme la iniciativa en ley. Se realizó la votación, aprobándose el
proyecto de forma unánime, con 44 votos a
favor.
El proyecto pasó
entonces a Diputados, donde fue considerado en forma conjunta con el proyecto 4048-D-2013
antes mencionado y fue aprobado con modificaciones el 27 de noviembre de 2013.
Las modificaciones habían quedado planteadas en el Orden del día 2738/2013.
Durante la sesión, el proyecto se votó sin que se hiciera uso de la palabra
para tratar el fondo del asunto. Los únicos que intervinieron fueron el
Diputado Julián Obiglio para expresar el voto positivo de su bloque y el Diputado
Maldonado, quien saludó a la Organización de Amigos del Hogar de Tránsito de
Trasplantados de la provincia de Buenos Aires, que estuvo presente en
representación de las organizaciones de trasplantados de toda la República
Argentina y a un joven correntino Germán Montenegro, que envió por el sitio web
change.org 65.546 firmas para que se le dé rápido tratamiento a este tema.
Entre los cambios que introdujo la Cámara Baja se encuentran que el beneficio
alcance a aquellas personas que hayan recibido un trasplante, que deben estar
inscriptas en el Registro Nacional de Procuración y Trasplante, o encontrarse
en la lista de espera. También se especificó que la credencial sea expedida por
el INCUCAI, el tema de los pasajes en el transporte terrestre o fluvial, para
aquellas personas que tienen que trasladarse para ver un médico, y que el
Estado Nacional otorgue una asignación mensual contributiva equivalente a una
pensión por invalidez.
Con las modificaciones
regresó al Senado, que aceptó el nuevo texto y dio sanción definitiva al
proyecto el 4 de diciembre de 2013.
3.3. Análisis de las
disposiciones de la ley 26.928
a) Objeto y sujetos
implicados
Dispone el art. 1º:
"El objeto de la presente ley es crear un régimen de protección integral
para las personas que hayan recibido un trasplante inscriptos en el Registro
Nacional de Procuración y Trasplante o se encuentren en lista de espera para
trasplantes del Sistema Nacional de Procuración y Trasplante de la República
Argentina (SINTRA) y con residencia permanente en el país.".
Este artículo nos
brinda el objeto de la ley y los sujetos a los que se aplica. Respecto al
objeto, se señala de forma genérica que es una "protección integral".
A tal fin, serán los artículos siguientes los que precisarán cuál es el alcance
de tal protección. A la luz de lo que hemos señalado respecto al proyecto y la
consideración de las personas trasplantadas como personas con cierta forma de
"discapacidad", cabe preguntarse si podría generarse algún tipo de solapamiento
entre el régimen de esta ley y el régimen general de discapacidad. Queda claro
que la ley no quiso incluir de forma explícita a las personas trasplantadas
como "discapacitadas", pero dado el tenor del proyecto de ley
original el planteo podría surgir en el futuro.
Respecto a los sujetos,
quedan comprendidos:
— Quienes hayan
recibido un trasplante y estén inscriptos en el Registro correspondiente.
Entendemos que, si bien la ley no da una definición de quién es persona
trasplantada, deben aplicarse las normas vigentes en el país, es decir, la ley
24.193 y su modificación por la ley 26.066.
— Quienes estén en
lista de espera y con residencia en el país. En este punto, podemos advertir
que la ley finalmente sancionada es más amplia y extensiva que el proyecto
original que se limitaba únicamente a las personas trasplantadas.
b) Certificado del
INCUCAI:
Dispone el art. 2º:
"El Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante
(INCUCAI) en coordinación con los organismos jurisdiccionales de procuración y
trasplante, extenderá un certificado-credencial cuya sola presentación sirve
para acreditar la condición de beneficiario conforme el artículo 1º de la
presente ley".
El artículo establece
que para acreditar la condición de beneficiario de los derechos reconocidos por
la presente ley bastará la presentación de un certificado especial, el cual
será expedido por el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e
Implante (INCUCAI), en coordinación con los organismos jurisdiccionales de
procuración y trasplante. Es decir que basta con la sola acreditación del
certificado para ser alcanzado por los beneficios reconocidos por esa ley.
El proyecto original de
ley instruía que la autoridad que extendería dicho certificado sería el
Ministerio de Salud de la Nación. Al ponerse en cabeza del INCUCAI la
responsabilidad de expedir el certificado se pretende evitar
"desbordes", en palabras de Sonia Escudero durante la sesión del 4 de
diciembre de 2013. (5)
Es
interesante recalcar que, al ser un solo organismo el que centraliza la emisión
de los certificados, se crea entonces un registro de personas que han tenido un
trasplante. (Senador Cano, sesión del 4/12/13).
Un aspecto
menor que seguramente será resuelto en la reglamentación refiere a cómo se acredita
la condición de "acompañante" de un trasplantado a los que hace
referencia el art. 5º, por ejemplo, en materia de viajes.
c)
Autoridad de aplicación:
Dispone el art. 3º:
"La autoridad de aplicación de la presente ley es el Ministerio de Salud,
el que debe coordinar su accionar con las jurisdicciones y con los organismos
nacionales competentes en razón de la materia. En las respectivas jurisdicciones
será autoridad de aplicación la que determinen las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires".
El art. 3º establece
que la autoridad de aplicación de la ley es el Ministerio de Salud, quedando a
su cargo la coordinación del accionar junto a las jurisdicciones y con los
organismos nacionales competentes en razón de la materia. Queda bajo su esfera
entonces el correcto cumplimiento de todo lo instaurado en esta ley. El
proyecto de ley en su versión original, a diferencia de la norma sancionada,
establecía concretamente los objetivos y funciones de la autoridad de
aplicación, los cuales se enumeran a continuación a modo orientativo:
— Implementar y evaluar
el pleno y efectivo cumplimiento de lo establecido en la ley.
— Realizar los
relevamientos necesarios, por medio del INCUCAI, a fin de optimizar la
inclusión de información relevante para el cumplimiento de la norma.
— Proponer la adopción
de medidas a otros organismos.
— Crear y mantener en
funcionamiento "Unidades de Coordinación".
Finalmente, habrá que
ver cómo se conjugan las normas de la nueva ley con las normas provinciales ya existentes
y cómo se plasma en cada provincia el delicado equilibrio entre Nación y
Provincia en lo que respecta a la atención de las temáticas aquí tratadas. En consonancia
con el art. 3º que estamos comentando, el art. 13 invita a las provincias y a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "a adherir a la presente ley". Pareciera
que algunas disposiciones son operativas sin más en todo el país (como el beneficio
impositivo en temas de empleo previsto en el art. 9º) y otras normas tendrán
que ser coordinadas con las provincias (como los programas de vivienda del art.
5º).
d) Cobertura de
medicamentos y prácticas de salud:
Dispone el art. 4º:
"El Sistema Público de Salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660
y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda
Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina
prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así
como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales
a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben
brindar a las personas comprendidas en el artículo 1º de la presente ley
cobertura del ciento por ciento (100%) en la provisión de medicamentos,
estudios diagnósticos y prácticas de atención de su estado de salud de todas aquellas
patologías que estén directa o indirectamente relacionadas con el
trasplante".
Establece este artículo
el primer beneficio reconocido a aquellas personas que hayan recibió un
trasplante.
Se trata de que las
personas comprendidas en el art. 1º de la ley reciban cobertura del cien por ciento
en los siguientes rubros:
— provisión de
medicamentos;
— estudios
diagnósticos;
— prácticas de atención
de su estado de salud.
El alcance de esta
cobertura no es simplemente para aquellas patologías que estuvieran relacionadas
directamente con el trasplante, sino también con aquellas que lo estuvieran de una
forma indirecta. Sería interesante analizar si se puede definir un criterio
desde el punto de vista médico para establecer que patologías se encuentran relacionadas
indirectamente con un trasplante. Inclusive, más allá de una noción física,
como definir el grado de relación en las patologías psicológicas o sociales. El
proyecto de ley, por su parte, reconocía la cobertura de patologías indirectas
únicamente para la provisión de medicamentos, excluyendo los otros dos supuestos.
El artículo establece,
asimismo, quienes son los obligados a brindar la cobertura:
— El sistema público de
salud.
— Las obras sociales
enmarcadas en leyes 23.660 y 23.661.
— La obra social del
Poder Judicial de la Nación.
— Dirección de ayuda
social para el personal del Congreso de la Nación.
— Entidades de medicina
prepaga.
— Entidades que brinden
atención al personal de universidades.
— Agentes que brindes
servicios médicos asistenciales a sus afiliados.
El proyecto de ley por
su parte realizaba un encuadre más genérico hablando simplemente de las obras sociales
regidas por leyes de la Nación, de organismos de cualquier naturaleza que cumplieran
con los mismos fines, y de empresas de médica prepaga.
e) Pasajes terrestres o
fluviales:
Dispone el art. 5º:
"La autoridad de aplicación, a través del organismo que corresponda, debe otorgar
a las personas comprendidas en el artículo 1º de la presente ley los pasajes de
transporte terrestre o fluvial de pasajeros de jurisdicción nacional, en el
trayecto que medie entre el domicilio de aquéllas y cualquier destino al que
deban concurrir por razones asistenciales debidamente acreditadas. La
franquicia debe extenderse a un acompañante en caso de necesidad documentada.
En casos de necesidad y
por motivos exclusivamente asistenciales, se otorgarán pasajes para viajar en transporte
aéreo".
Otros de los beneficios
reconocidos por la ley es que se le otorgará a las personas trasplantadas los
pasajes de transporte tanto terrestre como fluvial al destino, dentro de la jurisdicción
nacional, al que deban concurrir por razones de asistencia, cuando esta fuera
debidamente acreditada. Este beneficio es extensivo, en los casos en que fuera
necesario, a un acompañante, debiendo estar dicha necesidad documentada. El
proyecto original, por su parte, establecía que este beneficio sería extensivo
a un acompañante, en los casos en que los trasplantados fueran nuños, niñas o
adolecentes.
Es clara la diferencia
con el proyecto de ley que otorgaba un "pase libre" para este tipo de
casos. La ley, por su parte, es más restrictiva ya que otorga pasajes
especiales.
f) Planes de vivienda:
Dispone el art. 6º:
"La autoridad de aplicación debe promover ante los organismos pertinentes,
la adopción de planes y medidas que faciliten a las personas comprendidas en el
artículo 1º de la presente ley, el acceso a una adecuada vivienda o su
adaptación a las exigencias que su condición les demande".
Se trata del derecho
que gozan las personas trasplantadas de tener acceso a una adecuada vivienda o
su adaptación a las exigencias que su condición les mande. Es importante
señalar que el presente derecho se diferencia del derecho personalísimo de todo
ciudadano de acceder a una vivienda digna. En este supuesto, lo que se ampara, es
la necesidad de que la misma esté adecuada a las necesidades de la condición
del sujeto. La ley no ordena a la autoridad de aplicación brindar las
viviendas, sino adoptar planes y medidas que faciliten el acceso o la
adaptación.
El proyecto de ley
original establecía un criterio de selección concreto para la facilitación de
las viviendas: la carencia de recursos suficientes. La ley, en cambio, estipula
que la mera acreditación de la condición de discapacidad hace ejercible este
derecho. No hay necesidad de justificar el pedido, no importa la necesidad del trasplantado.
La ley tampoco
establece ningún porcentaje al que debe obligatoriamente atenerse el Estado para
reservar y otorgar las viviendas (ver el art. 9º del proyecto original).
g) No discriminación:
Dispone el art. 7º:
"Ser trasplantado, donante relacionado o encontrarse inscripto en lista de
espera del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante
(INCUCAI) con indicación médica de trasplante, o ser acompañante de persona
trasplantada en los términos que determine la reglamentación, no será causal de
impedimento para el ingreso o continuidad de una relación laboral, tanto en el
ámbito público, como en el privado. El desconocimiento de este derecho será
considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592".
Este artículo establece
la prohibición de impedir el ingreso o la continuidad de una relación laboral,
sea en el ámbito público como en el privado, tanto a una persona trasplantada,
como a un donante relacionado, a un inscripto en lista de espera o a un
acompañante. Ese tipo de accionar será encuadrado como acto discriminatorio en
el marco de la ley 23.592. En el proyecto de ley original no se incluía a los
acompañantes.
El artículo parece a
primera vista fundamentado y justo pero, haciendo una segunda lectura, entendemos
que el mismo no hace alusión al motivo por el que se impide el ingreso o la
continuidad laboral. Entendemos que debe interpretarse de manera razonable la
norma, en coherencia con el resto del ordenamiento laboral y del mismo modo que
en los otros casos de discriminación.
h) Licencias
especiales:
Dispone el art. 8º:
"Toda persona comprendida en el artículo 1º de la presente ley que deba realizarse
controles en forma periódica, gozará del derecho de licencias especiales que le
permitan realizarse los estudios, rehabilitaciones y tratamientos inherentes a
la recuperación y mantenimiento de su estado de salud, que fueran necesarios
sin que ello fuera causal de pérdidas de presentismo o despido de su fuente de
trabajo."
El artículo dispone que
toda persona que haya recibido un trasplante gozará del derecho de licencias especiales,
siempre que deba realizarse controles de forma periódica. Estas licencias serán
otorgadas para la realización de estudios, rehabilitaciones y tratamientos
inherentes a la recuperación y mantenimiento del estado de salud. Recordemos
que, en palabras de la senadora Escudero, el trasplantado nunca recibe el
"alta médica", por lo que entendemos que este beneficio sería
vitalicio. Por otro lado, se establece que estas licencias, no podrán afectar
el presentismo laboral del trasplantado ni ser causal de despido.
i) Deducción especial
para el empleador de personas trasplantadas:
Dispone el art. 9º:
"El empleador tiene derecho al cómputo de una deducción especial en el Impuesto
a las Ganancias equivalente al setenta por ciento (70%), en cada período fiscal,
sobre las retribuciones que abone a trabajadores comprendidos en el artículo 1º
de la presente ley".
El artículo sirve como
incentivo al el empleador para la contratación de personas trasplantadas, ya
que tiene derecho a que se le deduzca de las retribuciones que abone a estas
personas, el 70% del Impuesto a las Ganancias, en cada período fiscal. En tal
sentido, el art. 23 de la ley 22.431, modificado por la ley 23.021, establece
el mismo beneficio en el caso de contratación de personas discapacitados. Sería
interesante analizar por qué no recibe los otros beneficios que se reconocen en
caso de contratación de discapacitados.
j) Programas de empleo:
Dispone el art. 10:
"El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social debe promover programas
de empleo, de emprendimiento y talleres protegidos, destinados a las personas comprendidas
en el artículo 1º de la presente ley".
Queda a cargo del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la promoción de programas de
empleo, de emprendimiento y talleres protegidos, destinados a las personas que
hayas recibido un trasplante.
A los fines de
dimensionar el universo de personas trasplantadas, en los fundamentos de su proyecto,
Escudero informa que se encuentran registrados en el INCUCAI 18.843 personas trasplantadas
en lo que va de 2003 a la fecha (abril de 2013) y agrega: "De los 4.481
pacientes que se comunicaron con el Área de Atención al Paciente [del INCUCAI]
entre el 01/01/2010 al 27/03/2013, el 29,33% manifestó tener un empleo —este porcentaje
incluye a un 0,74% que tiene licencia por enfermedad—, mientras que el 36,67%
de los pacientes manifestaron estar desempleados, de los cuales 9,91%
manifestaron estar desempleados por elección. El porcentaje restante se agrupa
de la siguiente forma:
— El 15,31% se
encuentra Jubilado por edad.
— El 12,39% se
encuentra Jubilado por discapacidad.
— El 5,07% son menores
de edad.
— El 0,69 % son
pensionados.
— El 0,2% no especificó
su situación". (6)
A ello habría que sumar
a las personas en lista de espera para trasplante.
k) Pensión por invalidez
en caso de desempleo:
Dispone el art.
11:"El Estado nacional debe otorgar, en los términos y condiciones de la
ley 13.478 y sus normas modificatorias y complementarias, una asignación
mensual no contributiva equivalente a la pensión por invalidez para las
personas comprendidas en el artículo 1º de la presente ley, en situación de
desempleo forzoso y que no cuenten con ningún otro beneficio de carácter
previsional. Si lo hubiere, el beneficiario optará por uno de ellos".
El artículo obliga al
Estado nacional a otorgar a las personas trasplantadas, que se encuentren en
situación de desempleo forzoso y que no gocen de otro beneficio provisional,
una asignación mensual no contributiva, es decir, que no requiere de aportes o
cotización previa para su otorgamiento.
Esta asignación,
establece el artículo, será equivalente a la pensión por invalidez. En el proyecto
de ley, se establecía que la asignación sería equivalente a una jubilación
mínima, y sería otorgada únicamente a personas mayores de edad. La ley
promulgada entendemos que no hace diferencias de acuerdo a la edad del
trasplantado, lo cual hace difícil establecer cuando el menor de edad se
encuentra en situación de desempleo forzoso. A tal fin es prudente considerar
las leyes relacionadas con la contratación infantil. De este modo, quedarían
excluidos de este beneficio los menores de 14 años, siendo que ellos no pueden celebrar
un contrato de trabajo, por lo que no podrían de ninguna manera estar
desempleados forzosamente.
4. Reflexiones finales
Las situaciones de
particular vulnerabilidad reclaman una respuesta solidaria. Así, las personas trasplantadas
atraviesan una situación de salud particularmente frágil y ello nos lleva a
pensar respuestas creativas e integrales para garantizarles una adecuada
atención. En tal sentido, el sistema de salud está atravesado por los
principios de justicia, tanto conmutativa, como legal y distributiva, que
ordenan la convivencia social en la perspectiva del bien común y la dignidad de
la persona humana.
Así, en torno a esos
dos principios, dignidad de la persona humana y bien común, deben analizarse
estas leyes sobre salud. Desde la perspectiva de la dignidad de la persona
humana, no podemos menos que celebrar toda medida que apunte a permitir que se
dé respuesta a las necesidades fundamentales de las personas trasplantadas o en
lista de espera. Son los trasplantes una realidad nueva que suscita situaciones
de salud que tienen que ser atendidas con justicia y prontitud, en forma
integral y acorde con el pleno desarrollo de la personalidad. Sin embargo, es
necesario que esa preocupación por la dignidad de la persona humana se articule
con las exigencias del bien común. Así, podemos pensar en la interacción de dos
principios fundamentales para el logro del bien común: el de subsidiariedad y
el de solidaridad.
Lejos de un liberalismo
individualista que conduciría a un "sálvese quien pueda" en materia
de salud, tenemos que pensar cómo articular estos principios en las complejas
condiciones de la vida del país. Así, si partimos del principio de
subsidiariedad, se espera que sean las personas, las familias, las asociaciones
y las agrupaciones intermedias de la sociedad civil las primeras encargadas de
responder a las exigencias de la justicia para su pleno desarrollo. Pero por el
mismo principio, sabemos que el Estado puede acudir en ayuda de esas personas,
familias y asociaciones cuando se vean imposibilitadas de alcanzar por sí solas
esos bienes buscados. Igualmente, el principio de solidaridad lleva a todas las
personas a ser corresponsables del bien de los demás, asumiendo el cuidado de
los más vulnerables cuando no pueden alcanzar los bienes considerados básicos.
Este delicado
equilibrio entre la libre interacción de las personas, las familias y las asociaciones,
y la intervención del Estado, junto con los aspectos de justicia conmutativa en
los intercambios implicados en la atención de la salud es lo que está en juego
en este tipo de leyes. Excede el ámbito de este trabajo una reflexión en
profundidad sobre la interacción de estos principios en materia de salud y más
concretamente en torno a la multiplicación de leyes que han significado una
expansión de las coberturas obligatorias en el sistema de salud.
Celebramos que se
afiance una política inclusiva cuando se trata de demandas legítimas. Sin embargo,
también sería importante una reposada y rigurosa consideración del sistema en
su totalidad, para hacer un balanceo de las condiciones reales en que hoy se
prestan los servicios de salud y cómo mejorar una aplicación eficiente y efectiva
que apunte a atender los muchos problemas y carencias que todavía hay que
padecer en la materia.
Dos aspectos más
convienen mencionarse. Por un lado, la ley que comentamos se enmarca en las
tensiones entre Nación y Provincias en materia de poder de policía de salud y
sobre todo en la distribución de las cargas en la cobertura de salud. El problema
es complejo y pareciera que esta ley ensaya un criterio de establecer algunos
mínimos exigibles en todo el país (cobertura de medicamentos, beneficios
impositivos), junto con la propuesta de beneficios que quedan a cargo de la
autoridad nacional y que cada provincia decide si aplica.
El último aspecto a
mencionar es la vinculación de este tipo de legislación con las normas de protección
de la discapacidad. La senadora Sonia Escudero en los fundamentos del proyecto
y en los debates parlamentarios claramente afirma que las personas
trasplantadas son personas con discapacidad. Sin embargo, resulta llamativo que
se haya optado por un sistema alternativo al sistema de prestaciones que se
brindan a las personas con discapacidad (leyes 22.431 y 24.901). Esta
duplicación de regímenes plantea crecientes dificultades hermenéuticas a los
fines de comprender los alcances de los beneficios que se conceden en cada
caso. Por otra parte, esta yuxtaposición se vuelve más compleja si consideramos
las dispersión normativa que se verifica en la temática de salud en nuestro
país y que lleva a muchos a reclamar la sanción de una ley general de salud que
ayude a ordenar el sistema y a darle coherencia y mayor fuerza para el logro
del bien común.
* Enlace al texto completo: https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/9039/2/analisis-juridico-ley-26928.pdf
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