ME: Proyecto de Ley de
Propiedad Comunitaria Indígena: Versión Integrada con Aportes del Proyecto S-0691/17, Expte S-4036/15
MATERIAL DE ESTUDIO… VILTIPOCO10000: AGOSTO 25 DE 2018…
xComisión Especial de Pueblos
Indígenas
Senado de la Nación
Argentina
PROYECTO DE LEY DE
PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
VERSIÓN INTEGRADA CON
APORTES DEL PROYECTO S-0691/17, Expte S-4036/15
(Actualizado al 24 de
mayo de 2018)
TÍTULO I: NORMAS
GENERALES
Artículo 1°.- Objeto.
La
presente ley establece el sistema de instrumentación de la Propiedad
Comunitaria Indígena dentro del ámbito de la República Argentina, conforme lo
disponen el artículo 75, incisos 17, 19 y 22 de la Constitución Nacional, el
Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre
Pueblos Indígenas y Tribales, los artículos 26, 27, 28, 29 y 32 de la
Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones
Unidas (ONU), el artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos de
los Pueblos Indígenas, el artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación
y demás normas concordantes (1).
Artículo 2°.- Concepto
de Propiedad Comunitaria Indígena.
La
Propiedad Comunitaria Indígena es un derecho autónomo, de carácter colectivo y
de fuente constitucional.
Constituye
un derecho humano y es el fundamento jurídico para definir el territorio
tradicional o ancestral, base de la subsistencia material y espiritual de los
Pueblos Indígenas, de su reproducción,
desarrollo socio cultural y de su identidad para su buen vivir. Es compatible con los regímenes jurídicos de
derechos humanos y de ordenamiento territorial y ambiental.
La
Propiedad Comunitaria Indígena respeta e incluye la noción de Territorio
tradicional o ancestral, considerando al mismo como el espacio físico y
espiritual dentro del cual se viene desarrollando y reproduciendo la vida y la
cultura de cada pueblo indígena; se desenvuelve su cosmovisión, sus costumbres,
usos, prácticas, valores y conocimientos; y se despliega su propio proyecto de
desarrollo político, social y económico.
La
relación existente entre los integrantes de las comunidades indígenas y su
territorio tradicional o ancestral, constituye fuente de vida y parte esencial
de sus culturas, conformando su desarrollo social, político, y económico.
Artículo 3º.- Caracteres.
La
Propiedad Comunitaria Indígena es de administración autónoma, imprescriptible,
inembargable, inenajenable e insusceptible de gravámenes.
La
Propiedad Comunitaria Indígena queda expresamente excluida del sistema
sucesorio del Código Civil y Comercial de la Nación, correspondiendo para su
transmisión interna la aplicación del derecho consuetudinario del Pueblo
Indígena de que se trate (2).
Podrá
ser objeto de otros actos jurídicos en tanto así lo decida la comunidad y no se
desvirtúe el carácter de la presente ley ni la finalidad del reconocimiento constitucional
(3).
La
presente ley es de orden público y sus contenidos resultan aplicables en toda
la República Argentina, sin perjuicio del carácter más protectivo de los
derechos de los Pueblos Indígenas que pudieran establecer las legislaciones
provinciales.
La
presente Ley no podrá ser modificada sin antes haberse realizado el
correspondiente proceso de consulta libre, previa e informada, en los términos
del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.
Artículo 4º.- Alcance
de la propiedad Comunitaria Indígena.
La
propiedad comunitaria indígena incluye la tierra y los territorios que las
Comunidades tradicional o ancestralmente ocupan, según el caso, sobre los que
ejercen una posesión de acuerdo a las formas y modalidades propias de uso,
conforme su cultura y la relación que mantienen con las mismas. A los efectos
de la presente ley se consideran incluidos aquellos territorios sobre los que
las comunidades ejercen o han ejercido un uso comunitario, una relación
cultural o espiritual y las áreas de restos arqueológicos.
La
propiedad comunitaria indígena integra la superficie, el subsuelo, la biósfera
y el espacio aéreo inmediatamente ubicado por encima del territorio comunitario
indígena. La comunidad sostiene su integridad y cuenta como elementos
constitutivos de su territorio a las aguadas, zonas de agricultura, de pastoreo
y crianza de animales, sitios de asentamientos e itinerarios tradicionales de
caza y recolección, cementerios, lugares sagrados, ríos, glaciares, minerales y
salares, y toda otra forma de uso de dicho territorio conforme su cultura y sus
costumbres (4).
El
Estado Nacional y los Estados Provinciales deberán garantizar la restitución de
los restos arqueológicos a sus comunidades o lugares de origen, en tanto
conforman parte vital de la cultura e identidad indígena. Los restos
arqueológicos hallados en los territorios comunitarios integran la propiedad
comunitaria de la comunidad de que se trate.
Artículo 5º.- Tierras
aptas y suficientes.
Dispóngase,
cuando corresponda, la adjudicación en propiedad comunitaria de otras tierras
aptas y suficientes para el desarrollo humano, a las comunidades indígenas
existentes y sus futuras generaciones. Las tierras deberán estar situadas en el
lugar donde habita la comunidad o, de no ser posible, en las zonas próximas más
aptas para su desarrollo, de acuerdo con las pautas culturales de cada pueblo
indígena y en consulta con los mismos. Las comunidades indígenas podrán
requerir la adjudicación de dichas tierras aptas y suficientes y la autoridad
administrativa dará curso a tal pedido conforme a los principios establecidos
en la presente ley (5).
Queda
prohibida la exploración y explotación de los recursos naturales dentro del
territorio tradicional o ancestral de una comunidad indígena sin la
autorización expresa de la misma, expresada a través del correspondiente
proceso de Consulta previa, libre e informada. Se interrumpen las actividades
de desmonte, minería, explotación hidrocarburífera, depósito de residuos
domiciliarios o industriales, y toda otra aquella actividad susceptible de
ocasionar daño al medio ambiente (6).
Artículo 6º.- Titularidad
de Propiedad Comunitaria Indígena.
La
titulación de la propiedad comunitaria indígena podrá instrumentarse a favor de
una Comunidad Indígena, con sujeción a las normas reglamentarias que se
establezcan en base a un proceso de Consulta Libre, Previa e Informada.
En
los supuestos de existir errores en la confección o en la inscripción previas
de la titularidad de los territorios comunitarios, o en aquellos casos en que
existan títulos individuales otorgados previamente a favor de los integrantes
de una comunidad indígena, la Autoridad de Aplicación podrá, a pedido de los
mismos, unificar y/o corregir los títulos otorgados en los términos
correspondientes a la presente ley.
Artículo 7º.- Protección de los Sitios Sagrados
Indígenas.
Declárese
la intangibilidad de los sitios y áreas sagrados correspondientes a los pueblos
indígenas existentes dentro del territorio argentino, los que serán denominados
en lo sucesivo “Áreas de Protección Cultural Indígena” e incluirán los lugares
ceremoniales, religiosos, espirituales y culturales, sus accesos y entornos
necesarios para el culto.
a).-
El estado argentino asume la obligación de mantener y proteger las Áreas de
Protección Cultural Indígena, para lo cual dispondrá de una partida
presupuestaria específica en favor de la Autoridad de Aplicación de la presente
ley, la que será ejecutada en consulta con las Comunidades Indígenas de la
República Argentina.
Queda
restringido el ingreso al territorio comunitario de investigadores,
especialistas, académicos, religiosos, empresas de explotación turística o
emprendedores de cualquier tipo, sin el expreso consentimiento brindado por la
asamblea comunitaria o por las autoridades electas por la misma.
b).-
Se establece el plazo de 2 (dos) años a partir de la sanción de la presente
para finalizar el relevamiento de todas las Áreas de Protección Cultural
Indígena existentes dentro del territorio de la República Argentina, el que
será realizado por equipos técnicos interculturales propuestos por la Autoridad
de Aplicación de la presente ley y por las Comunidades representativas de los
pueblos indígenas de cada región. El Consejo Consultivo y Participativo de los
Pueblos Indígenas de la República Argentina, así como otras organizaciones de
Segundo Grado de Pueblos Indígenas debidamente reconocidas, podrán proponer asimismo
técnicos interculturales para su consideración por las Comunidades indígenas
involucradas y por la Autoridad de Aplicación.
c).-
Deberán suspenderse preventivamente, en sede administrativa, los otorgamientos
de títulos y la constitución de servidumbres, así como la realización de
cualquier tipo de obras o movimientos de terreno, sobre todos aquellos espacios
que hubieren sido denunciados o se encuentren siendo relevados como Áreas de
Protección Cultural Indígena. Esta medida
deberá sostenerse hasta tanto se realice sobre los mismos el
relevamiento dispuesto en el inciso anterior.
d).-
En caso de confirmarse que el sitio relevado, conforme al inciso anterior,
corresponde a un Área de Protección Cultural Indígena, se correrá vista a la
Autoridad de Aplicación de la presente ley a la Comunidad Indígena interesada,
luego de lo cual se dispondrán medidas especiales para salvaguardar la
integridad de los mismos, disponiendo las expropiaciones, servidumbres y/o
restricciones al dominio que resultaren necesarias para lograrlo, decretando
asimismo la nulidad de todas las actuaciones que hubieren otorgado derechos
sobre dichos espacios en favor de terceros.
Artículo 8º.- Proyectos
de Desarrollo.
El
Estado que ejerza jurisdicción sobre un determinado territorio indígena deberá
respetar las prioridades y estrategias que para su desarrollo establezca cada
Comunidad. A tales fines garantizará la realización de Procesos de Consulta con
cada comunidad para obtener su Consentimiento
Libre, Previo e Informado respecto de cualquier proyecto de desarrollo que
pudiera afectarles en su territorio o recursos (7).
La
decisión adoptada a partir de la consulta será de carácter vinculante y
generará efectos hacia el Estado y terceros.
TITULO II.- PROCESO DE CONSULTA EN LA
PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
Artículo 9º.- Proceso
de Consulta.
A
los fines de la presente ley se entiende por Proceso de Consulta al
procedimiento que tiene por objeto establecer un Diálogo Intercultural entre
los Pueblos Indígenas y el Estado en asamblea comunitaria, con el fin de
obtener el Consentimiento. La consulta deberá ser Libre, Previa, Informada y
Pública, y versará sobre aquellas cuestiones relacionadas con la posesión
tradicional indígena en cada caso y con los alcances del futuro título de
propiedad comunitario, siendo vinculante la decisión adoptada.
Todo
Proceso de consulta incluirá las siguientes etapas, debiendo llevarse adelante
mediante asambleas comunitarias y ser debidamente cumplimentadas cada una de
ellas para pasar a la siguiente:
a).-
Etapa preliminar para diseño de cada proceso específico;
b).-
Etapa informativa;
c).-
Deliberación y discusión;
d).-
Definición y decisión; debiendo respetarse los tiempos que cada comunidad
requiera para su decisorio.
e).-
Seguimiento y control.
La
autoridad de aplicación deberá garantizar los medios económicos que resulten
necesarios para la realización del Proceso de Consulta, debiendo designar a
quienes resulten responsables de la entrega de toda la información y
documentación a la comunidad durante el desarrollo del proceso. Para el
acompañamiento y asesoramiento del procedimiento las comunidades podrán
designar profesionales, técnicos o idóneos de confianza, externos al objeto
puesto en consideración. Asimismo, durante todas las etapas del proceso de
consulta deberá contarse con la asistencia de, al menos, un traductor o
intérprete de la lengua designado por la comunidad, bajo pena de nulidad.
Las
Audiencias Públicas vinculadas a los procesos de Evaluación de Impacto Ambiental
o al reconocimiento de una determinada Propiedad Comunitaria Indígena, no
liberan al Estado de la obligación de realizar el correspondiente Proceso de
Consulta para la obtención del
Consentimiento Libre, Previo e Informado.
Las
etapas “b”, “c” y “d” mencionadas en el presente artículo serán validas siempre
y cuando cuenten con la participación, como mínimo, del 50 % de totalidad de
los miembros mayores de edad de la comunidad. La misma participación se
requerirá para entender que se cuenta con el consenso necesario sobre las
cuestiones planteadas.
Durante
todo el Proceso de Consulta el Estado deberá respetar los principios de
oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos,
plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, igualdad entre las partes,
reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de género, ausencia de
coacción y respeto por la madre tierra (8).
Artículo 10º.- Terminología.
A
los fines de la presente ley se considera:
a).-
Consentimiento: Es la manifestación clara de la aceptación consciente
por parte de los pueblos indígenas, con la plena participación de sus líderes
autorizados, a través de procesos tradicionales de toma de decisión.
b).-
Libre: No debe existir ningún tipo de presión, soborno, ni amenazas o
represalias hacia los integrantes de la comunidad por la decisión a adoptar.
c).-
Informado: Las comunidades deben disponer de toda la información
relevante acerca del proyecto. La misma debe ser imparcial acerca de los
potenciales riesgos y beneficios, según los conocimientos y practicas
indígenas. La información referida al objeto de la consulta debe ser adecuada,
suficiente, completa, detallada, constante, fácil de comprender e interpretar
para la comunidad involucrada, y ser presentada en tiempo suficiente para su
estudio.
d).-
Previo: La información a que se refiere el punto “c” del presente
artículo deberá ser presentada con una anticipación no menor de 60 días de la
fecha a realizarse la audiencia de consulta, de forma pública y previa al
avance de cualquier actividad, e incluir ventajas y desventajas, bajo pena de
nulidad.
TITULO III.- PRINCIPIOS
PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA
Artículo 11º.- Modos
de constitución de la Propiedad Comunitaria Indígena.
La
Propiedad Comunitaria Indígena será constituida:
a) Por ocupación tradicional;
b) Por reconocimiento y transferencia de
los Estados Nacional, Provincial o Municipal, según la jurisdicción aplicable,
cuando se trate de tierras fiscales;
c) Por cesión, donación, adquisición o
sentencia judicial cuando se trate de tierras a nombre de titulares privados;
d) Por expropiación.
e) Por unificación de títulos individuales
ya emitidos de familias indígenas que así lo dispongan.
Artículo 12º.- Casos
de Lesión Subjetiva y otros vicios de la posesión.
En
aquellos casos en que se detectaren situaciones de lesión enorme o subjetiva,
usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio en
perjuicio de las comunidades indígenas que hubiere implicado el despojo de su
territorio tradicional o ancestral, la autoridad de aplicación de la presente
ley, coordinadamente con las autoridades provinciales competentes, promoverá
las investigaciones del caso y arbitrará
los medios para realizar las gestiones administrativas y/o judiciales
correspondientes para su restitución, o su compensación en tierras aptas y
suficientes cuando no fuere posible su restitución. Cuando resulte necesario,
se solicitará al Poder Legislativo de la jurisdicción el uso del mecanismo de
la expropiación (9).
Artículo 13°.- Criterios
para el reconocimiento legal.
Deberán
observarse los siguientes criterios legales a los fines del reconocimiento
territorial a las comunidades:
a) Cuando debido a razones de fuerza mayor
fundadas en acontecimientos de la naturaleza, acciones del estado y/o terceros,
las comunidades deban ser reubicadas, previo consentimiento libre e informado
el Estado garantizará que lo sean en tierras aptas y suficientes, de tal modo
que les permita subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro.
En caso de que dejaren de existir las causas que motivaron su traslado, las
comunidades tendrán el derecho de regresar a sus territorios tradicionales.
b) Tendrán preferencia para ser
adjudicatarias las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes,
prefiriéndose para el caso a quienes formen parte de grupos familiares.
c) Las comunidades rurales o territoriales
que tengan comprometido su sustento, reproducción o desarrollo de acuerdo a sus
prioridades, deberán contar con otras tierras accesorias a las que
tradicionalmente vienen ocupando, de las que dispondrán en condiciones de
seguridad jurídica por el tiempo que determine la autoridad de aplicación de la
presente ley.
d) Cuando las comunidades urbanas
requieran de sitios especiales para la realización de prácticas culturales,
ceremoniales o de desarrollo económico, contarán con espacios comunes
destinados a los mismos (10).
Artículo 14º.- Aplicación
del criterio más favorable.
Cuando
el reconocimiento y ejercicio de la Propiedad Comunitaria Indígena entre en
colisión con el ejercicio de otros derechos reconocidos en la Constitución
Nacional, Tratados Internacionales o en los demás Códigos Nacionales o
Provinciales, la interpretación legal será en el sentido más favorable a los
principios de la Propiedad Comunitaria Indígena.
TÍTULO IV:
INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
Artículo 15º.- Inscripción
declarativa en el RENACI.
A
los fines del cumplimiento de la presente ley, las Comunidades, sean éstas
actuales o preexistentes, deberán ser inscriptas con carácter meramente
declarativo en un Registro Especial que, para el caso, dispondrá el Registro
Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) y/o los organismos provinciales que
hubieren celebrado el respectivo convenio específico con la Autoridad de
Aplicación de la presente ley. Quedan incluidas aquellas comunidades que hayan
iniciado, o inicien, el trámite de inscripción en alguno de los mencionados
Registros y cumplieren con los requisitos establecidos, aún teniendo pendiente
su registro definitivo. La autoridad de aplicación deberá otorgar en cada caso
la certificación correspondiente.
Artículo 16º.- Gratuidad
de los procedimientos.
La
totalidad de los procedimientos administrativos y judiciales destinados a la
obtención del reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena son
gratuitos. Los planos de mensura y títulos de propiedad serán otorgados sin
costo alguno para las comunidades y organizaciones por parte del Estado,
encontrándose todo el procedimiento exento de sellados, tasas o gravámenes.
Artículo 17º.- Reconocimiento
de la Propiedad Comunitaria Indígena.
La
Autoridad de Aplicación de la presente ley, ante el pedido de una o más
Comunidades Indígenas, dictará un acto administrativo que reconocerá la
posesión comunitaria en el marco del Relevamiento técnico, jurídico y catastral
dispuesto por la ley 27.400 en un plazo no mayor de 60 días desde realizada la
presentación. Dicho acto deberá ser dictado por la máxima autoridad del
organismo y agotará la vía administrativa.
Artículo 18°.- Obras
de Infraestructura social.
El
acto administrativo de reconocimiento de la posesión dictado por la Autoridad
de Aplicación de la presente ley, faculta para autorizar la ejecución de toda
obra de infraestructura social planificada por el Estado nacional, provincial o
municipal, que cuente con el consentimiento libre, previo e informado de la
Comunidad Indígena de que se trate, de acuerdo a la reglamentación, a las
prácticas culturales y a los conocimientos ancestrales de la misma. La decisión
así adoptada resultará vinculante para la autoridad pública, bajo pena de
nulidad.
Artículo 19º.- Impugnación
judicial.
Las
Comunidades Indígenas solicitantes podrán interponer recurso judicial contra la
resolución definitiva de la Autoridad de Aplicación de la presente ley ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, o las Cámaras
Federales con asiento en las provincias, a elección de las comunidades u
organizaciones indígenas afectadas.
Interpuesto
el recurso, el tribunal solicitará las actuaciones administrativas, las que
deberán ser remitidas por el órgano administrativo dentro del plazo de diez
(10) días de notificada dicha intimación. El tribunal imprimirá a la causa el
procedimiento ajustado a derecho que resguarde la defensa en juicio y garantice
el debido proceso, debiendo dictar sentencia dentro del plazo de sesenta (60)
días computados desde la fecha del sorteo del expediente, excepto en aquellos
casos en que se requiera una extensión específica del plazo a los fines de la
producción de prueba pendiente.
Las
cargas probatorias en el procedimiento serán dinámicas, permitiendo la adopción
de medios alternativos de prueba a los fines de garantizar el respeto por la
cultura y costumbres de las comunidades indígenas, asumiendo el mismo estado la
carga probatoria cuando las circunstancias así lo requieran; todo ello en
atención a lo estipulado por los artículos 12 del Convenio 169 de la OIT, 8.2 y
40 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU
(11).
Artículo 20°.- Unidades
Ejecutoras de Análisis e Instrumentación.
Créanse
las UNIDADES EJECUTORAS DE ANÁLISIS E INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD
COMUNITARIA INDÍGENA. La Autoridad de Aplicación de la presente ley convocará a
la conformación de las mismas, las que funcionarán en la jurisdicción de cada
una de las provincias y actuarán en forma coordinada con las autoridades
nacionales respectivas. Se encontrarán integradas por representantes de
organismos nacionales y provinciales competentes en la materia, así como por un
número igual de representantes de las comunidades indígenas involucradas,
elegidos a propuesta de las mismas.
El
INAI pondrá a disposición de dichas unidades, previa consulta al Consejo
Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina
(12), las cartografías georeferenciadas comunitarias resultantes del
relevamiento técnico, jurídico y catastral y las provincias aportarán la
información referida a los titulares registrales, a la situación catastral y
eventuales poseedores de las tierras relevadas y colindantes.
Las
Unidades tendrán a su cargo analizar, cuantificar y categorizar las
cartografías comunitarias, a fin de elaborar un diagnóstico que sirva de base
para la formulación de los dictámenes con propuestas conducentes a la
instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, el que será remitido a
los organismos provinciales competentes (13).
Artículo 21º.-
Requisitos para integrar las Unidades Ejecutoras.
A
los fines de designar a los integrantes de las Unidades Ejecutoras establecidas
en el artículo anterior deberán respetarse las siguientes pautas:
1).-
Los representantes del estado nacional o de las provincias deberán acreditar
idoneidad y conocimiento de la legislación y problemática indígena y/o
ambiental a través de un concurso público de exposición y antecedentes, el que
deberá celebrarse en un plazo no mayor de 90 días. En caso de quedar vacantes
los mismos serán designados a propuesta de las comunidades indígenas, en igual
plazo.
2).-
Los representantes de los Pueblos Indígenas deberán ser electos, sólo a los
efectos de dicha función específica, por parte de las Comunidades indígenas en
forma autónoma y siguiendo sus pautas culturales para la adopción de
decisiones, integrando debidamente a los miembros de los Consejos de Ancianos
de las comunidades interesadas.
Artículo 22°.- Homologación y registración.
Cualquiera
fuere el modo de constitución de la propiedad, el Estado Nacional o Provincial
tendrá a su cargo la obligación de homologar la propiedad comunitaria indígena
a través de sus organismos competentes, previo a la registración del título,
conforme a la reglamentación que al efecto dictará el Poder Ejecutivo, en
consulta con los Pueblos Indígenas.
Artículo 23.- Registración
Catastral.
Ordénese
a los organismos catastrales de cada jurisdicción registrar la ubicación
georeferenciada de los límites del territorio y la superficie concerniente a la
posesión comunitaria de las Comunidades Indígenas que hubieran sido relevadas
en el marco de las leyes 26.160, 26.554, 26.894 y 27.400. Deberán registrarse
también los sitios sagrados ancestrales referidos en el artículo 7, y aquellos
en que se hubieren hallado restos arqueológicos, de lo cual se notificará al
organismo de aplicación de la presente ley en un plazo no mayor a 60 días.
TITULO V.- SEGUIMIENTO
Y CONTROL DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
Artículo 24°.- Verificación
del cumplimiento por el Poder Ejecutivo.
La
Autoridad de Aplicación de la presente ley tendrá a su cargo la articulación
con otros organismos del Estado Nacional a los efectos de realizar la
homologación prevista en el artículo N° 20 y la verificación del cumplimiento
del objeto, ejercicio, caracteres y finalidades de la propiedad comunitaria
indígena reconocida en jurisdicciones nacionales.
Los
gobiernos provinciales definirán los organismos competentes que tendrán a su
cargo el registro previsto en el artículo Nº 22 y la verificación del cumplimiento
del objeto, ejercicio, caracteres y finalidades de la propiedad comunitaria
indígena en jurisdicciones provinciales.
Artículo 25º.- Seguimiento
por los Órganos de Control.
La
Auditoría General de la Nación llevará un control de los fondos, del nivel de
ejecución presupuestaria y de gestión de las acciones derivadas de la presente
ley, debiendo informar en forma trimestral sobre la evolución de la misma al
Congreso de la Nación. A los fines de brindar fiel cumplimiento a lo
estipulado, la Autoridad de Aplicación identificará las partidas
presupuestarias relacionadas con la ejecución de la presente ley y brindará
toda la colaboración que se le requiera. Dicha información se encontrará a
disposición de todas las Comunidades Indígenas
de la República Argentina que la requieran.
Artículo 26º.- Confórmase, en el
ámbito de la Defensoría del Pueblo de la Nación, un cuerpo colegiado integrado
por técnicos que la misma disponga, junto a representantes electos de las
comunidades indígenas a propuesta del Consejo Consultivo y Participativo de los
Pueblos Indígenas de la República Argentina, el que contará con las siguientes
funciones:
a) Ejercer y promover la participación de
las comunidades indígenas para el control de la ejecución y estado de avance de
las acciones, planes y programas vinculados al cumplimiento de la presente ley,
cualquiera sea su instrumentación, centralizada o descentralizada.
b) Solicitar información actualizada al
Poder Ejecutivo Nacional, organismos provinciales y municipales, organizaciones
de la sociedad civil y de pueblos originarios, instituciones académicas, y toda
otra fuente relevante que aporte al cumplimiento de los objetivos de la
presente ley.
c) Establecer mecanismos de difusión y
acceso a la información que reciba y produzca en su carácter de Cuerpo
Colegiado, en el cumplimiento de sus funciones, y para la recepción de
sugerencias de la ciudadanía.
d) Presentar informes en forma semestral
sobre la ejecución de la presente ley.
Artículo 27º.- Relevamiento
Técnico-Jurídico- Catastral (Leyes nº 26.160, 26.554 y 26.894 y 27.400).
La
cartografía del Territorio Comunitario producto del relevamiento
técnico-jurídico-catastral efectuado en el marco de las leyes Nº 26.260,
26.554, 26.894 y 27.400, será considerado prueba suficiente en los expedientes
administrativos y/o judiciales de la posesión comunitaria indígena.
A
los fines de la instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, la
cartografía referida será considerada válida cuando se obtenga la conformidad,
debidamente documentada, de la mensura por parte de la comunidad, y se dicte el
acto administrativo de reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena por
parte de la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, quien asumirá la
responsabilidad por la documentación suscripta.
TITULO VI.-
FINANCIAMIENTO PARA LA INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
Articulo 28º.- Fondo Federal de
Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad Indígena.
Créase
el Fondo Federal de Reparación Histórica para la Instrumentación de la
Propiedad indígena, el que se asignará a la Autoridad de Aplicación de la
presente Ley y estará integrado por:
a)
Un monto anual de CIEN MILLONES DE PESOS
($ 100.000.000) en 5 (cinco) ejercicios presupuestarios consecutivos, el que
será actualizado anualmente conforme la medición del Índice de Precios al
Consumidor (IPC) realizada por el INDEC.
b)
Las partidas especiales que se asignen anualmente a través de la ley de
presupuesto o leyes especiales;
c)
Los ingresos por aportes, legados y donaciones de personas físicas y jurídicas;
d)
Los fondos no reintegrables provistos por organismos multilaterales, gobiernos
extranjeros u organizaciones no gubernamentales.
Dicho fondo, de asignación específica,
será destinado a la implementación de las actividades destinadas al
cumplimiento de la presente ley y a las funciones específicas de las Unidades
Ejecutoras de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena
previstas en el artículo 18.
La autoridad de aplicación de la presente
ley deberá informar pública y mensualmente sobre la aplicación y designación de
los fondos previstos por el presente artículo. Asimismo deberá presentar un
informe semestral al Congreso de la Nación y al Consejo Consultivo y
Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina para ser presentado a las comunidades, pueblos y
organizaciones indígenas en el ámbito de su Asamblea General.
Artículo 29º.- Deróganse los
artículos 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 23.302 (14).-
TÍTULO VII:
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 30º.- Autoridad
de Aplicación.
El
Instituto Nacional de Asuntos Indígenas será
la autoridad de aplicación de la presente ley.
En
un plazo no mayor a 90 días, contados a partir de la sanción de la presente
ley, se constituirá en el ámbito de Congreso de la Nación la Comisión Bicameral
de Seguimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena, la que contará con los
fondos necesarios para su funcionamiento y estará integrada por Senadores,
Diputados, miembros de la Auditoria General de la Nación, de la Defensoría del
Pueblo de la Nación y del Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos
Indígenas de la República Argentina.
Artículo 31º.- Sostenimiento
de la Emergencia en la propiedad indígena.
A
los fines de garantizar el fiel cumplimiento de la presente ley, hasta tanto
finalice el Relevamiento técnico, jurídico y catastral dispuesto por las Leyes
26.160, 26.554, 26.894 y 27.400 se sostiene la Declaración de la Emergencia en
materia de posesión y propiedad de los territorios que tradicionalmente ocupan
las comunidades indígenas incluidas en el artículo 12; así como la suspensión
en la ejecución de sentencias, actos procesales judiciales o administrativos,
cuyo objeto fuere el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en la
presente ley (15).
Asimismo
quedan también suspendidos los procesos penales promovidos contra integrantes
de comunidades indígenas en base a la figura de usurpación, prevista por el
artículo 181 del Código Penal de la Nación, cuando se tratare de situaciones de
defensa o recuperaciones territoriales.
Artículo 32º.- Retardo
en el relevamiento territorial.
En
aquellos territorios cuya inscripción de dominio se encuentre a nombre del
Estado Nacional, provincial o municipal tendrá por válida la delimitación de
las tierras o territorios tradicionales propuesta por las comunidades indígenas
una vez transcurridos 12 meses de iniciado el trámite correspondiente sin
haberse finalizado (16).
En
los territorios donde se le reconozca la posesión tradicional, actual y
pública, en el marco de la ley 26.160, 26.554, 26.894 y 27.400, sobre tierras
de dominio privado, el ente de aplicación deberá garantizar las gestiones
necesarias para lograr los supuestos establecidos en el inciso “c” y “d” del
artículo 11 de la presente ley.-
Artículo 33º.- Difusión
de la ley.
Se
dispone la divulgación obligatoria de la presente ley por todos los medios
oficiales del país, así como su traducción a cada una de las lenguas indígenas
existentes dentro de la República Argentina. En aquellos casos de que la lengua
de un respectivo pueblo no pueda ser transcripta, la autoridad de aplicación
dictará talleres en los territorios que garanticen la compresión de la presente
ley.
Artículo 34º.- De forma.-
Fundamentos
Señor
Presidente:
El
14 de febrero de 2015 comenzó el acampe de la organización Qo.Pi.Wi.Ni en
Avenida de Mayo y 9 de Julio. Esta organización nuclea a los pueblos Qom,
Pilagá, Wichi y Nivaclé, comprendidos en la consigna “La tierra es nuestra
vida”.
De
este proceso de resistencia y petición a los tres poderes públicos, surgió el
presente proyecto de Propiedad Comunitaria Indígena como una respuesta
específica del Poder Legislativo ante el reclamo de seguridad jurídica sobre el
territorio ancestral, arrebatado en sucesivas instancias por el Estado
Argentino y por particulares que avanzaron sobre tierra indígena.
Pese
a la contundencia y claridad de los derechos consagrados en materia indígena,
expresados en tratados internacionales ratificados por nuestro país, aprobados por leyes nacionales del Honorable
Congreso de la Nación y reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas en su visita a la Argentina advierte la persistencia
de “una brecha significativa entre el marco normativo establecido en materia
indígena y su implementación”. La relatoría expresó que: "se presentan una
serie de problemas en relación con la implementación y garantía de los derechos
de los pueblos indígenas, especialmente en relación con sus tierras y recursos
naturales, el acceso a la justicia, la educación, la salud, y otros servicios
básicos. En general, el Relator Especial observó la falta de una política
adecuada que priorice y atienda la formulación e implementación de políticas
públicas para efectivizar los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en
la legislación nacional e instrumentos internacionales adheridos por Argentina”
(17).
En
relación a la aplicación del Convenio 169 de la OIT, retomamos el apartado
vinculado a la situación de las tierras del Informe de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones del mismo organismo realizado para
Argentina en 2014, que contiene solicitudes concretas con miras a hacer
efectivos los derechos contenidos en el Convenio: “Relevamiento y
regularización de tierras. Suspensión de desalojos. El Gobierno insiste en sus
memorias en que sólo cuando se sancione una nueva ley nacional se generarán las
condiciones para la instrumentación efectiva —con sentido reparador— del
reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que ocupan las comunidades indígenas identificadas. (…) La Comisión
toma nota con interés que la ley núm. 26.894, publicada el 21 de octubre de
2013, otorgó una prórroga, hasta el 23 de noviembre de 2017, de la suspensión
de desalojos hasta tanto se terminen los relevamientos establecidos por la ley
núm. 26160. En la memoria recibida en noviembre de 2013, el Gobierno advierte
que el Poder Judicial es el órgano encargado de evaluar si se encuentran
probadas las condiciones para que se aplique la emergencia y la consiguiente
suspensión de desalojos. Si se producen amenazas a los territorios indígenas,
el Gobierno manifiesta su disposición a asegurar una presencia institucional y
a promover mesas de diálogo con las autoridades provinciales y los sectores
interesados. El Gobierno subraya que mediante el relevamiento territorial,
desde 2003, viene dando cumplimiento al artículo 14, párrafo 2, del Convenio.
La Comisión se remite a su solicitud directa y espera que el Gobierno incluya
en su próxima memoria indicaciones actualizadas sobre las medidas adoptadas
para superar las dificultades encontradas para completar el reconocimiento de
la posesión y propiedad comunitaria indígena en el país (artículo 14) (18).
Este
conflicto también fue señalado por la Relatoría de Pueblos Indígenas de
Naciones Unidas cuando expresa que “A lo largo del país, los tribunales han
tendido a favorecer los derechos de propiedad privada de individuos o empresas
por encima de las formas colectivas de propiedad indígena. Todavía existen
pocos fallos que protegen los derechos de los pueblos indígenas. Varias
comunidades han intentado acceder al sistema de justicia para obtener
protección o reconocimiento legal de sus tierras, obteniendo resultados
diferentes. En general, los pueblos indígenas enfrentan varias barreras para
acceder a la justicia, incluyendo barreras lingüísticas, culturales, económicas
y de distancia. En particular, se ha reportado que la mayoría de los tribunales
provinciales desconocen o no consideran debidamente la legislación nacional e
internacional sobre pueblos indígenas, principalmente respecto de los derechos
a las tierras y los recursos naturales” (19). La mayoría de estos desalojos han
sido producto de órdenes judiciales de tribunales provinciales en donde se
acusa a miembros de pueblos indígenas de usurpación de terrenos privados.
Este
panorama señala la necesidad de una legislación específica para regular la
propiedad comunitaria del territorio indígena, debido a que resulta innegable
el hecho de que la mayoría de estos desalojos han ocurrido después de la
entrada en vigencia de la Ley 26.160 de 2006. Se ha alegado que los tribunales
no dan una adecuada consideración, e incluso desconocen por completo, los
derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación vigente.
Además, los tribunales de las diferentes provincias no aplican criterios
comunes para la autorización de desalojos. Por ejemplo, a veces no reconocen a
las comunidades indígenas inscriptas por el Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas (INAI) en su registro nacional, ni toman en cuenta los resultados de
relevamientos territoriales realizados.
Estas
observaciones motivan que el presente proyecto de ley confirme el sostenimiento
de la Declaración de la Emergencia en materia de posesión y propiedad de las
tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, prevista en la
ley 26.160 y sus prórrogas; así como la suspensión en la ejecución de
sentencias, actos procesales judiciales o administrativos, cuyo objeto fuere el
desalojo o desocupación de las tierras contempladas en la presente ley.
La
situación de emergencia, además, se sostiene en el Informe de la Auditoría
General de la Nación que en su auditoría realizada al Instituto Nacional de
Asuntos Indígenas, en 2010 afirmaba: “el Programa de Relevamiento Territorial
ha logrado un escaso nivel de ejecución en sus tres primeros años de
implementación, período fijado por la Ley 26.160. El porcentaje de ejecución
calculado a partir de las CI (Comunidades Indígenas) presentadas (1470),
asciende a 4,22% (62 carpetas Técnicas terminadas, a razón de una por CI
relevada)” (20).
También
motivan la continuidad de la emergencia los argumentos vertidos en el informe
de ENDEPA de julio de 2013: “a seis años de la sanción de la ley 26.160 apenas
una octava parte del programa (de relevamiento territorial) ha sido cumplida
(...). Las cifras son más impactantes si las sometemos a un análisis
cualitativo y tomamos las provincias de más conflictividad con los pueblos
indígenas como Salta, Jujuy, Formosa, Chaco y Neuquén, mencionadas en informes
internacionales. En estas provincias está el 65 por ciento del total de
comunidades indígenas del país y en ellas el programa de relevamiento solo se
ha cumplido en un 4,11 por ciento. (...) En las provincias en donde el
relevamiento es más urgente con el fin de proteger derechos en riesgo es
precisamente en donde mayores deficiencias y demoras denota la acción del INAI”
(21).
Si
bien el Relator Especial reconoce el importante trabajo del INAI como órgano
ejecutor del relevamiento territorial, observa también “que la escasa
asignación de presupuesto a esta institución obstaculiza seriamente su
funcionamiento efectivo. Existe además una carencia preocupante de
participación de los mismos pueblos indígenas en el desarrollo e implementación
de programas y políticas del INAI” (22).
La particularidad del
concepto de propiedad comunitaria indígena y la necesidad de una ley especial
que la regule
La
propiedad comunitaria es un derecho humano constitutivo para los Pueblos
indígenas porque dependen del territorio para sobrevivir como tales. Su
cosmovisión, su espiritualidad, su identidad está construida sobre esta
relación. Si consideramos valiosa su existencia –tal como parece desprenderse
de las leyes y normas constitucionales y de los propios instrumentos jurídicos
internacionales– debemos arbitrar los medios necesarios para garantizar su existencia
como sujetos colectivos (23).
Resulta
esencial, a la hora de comprender el verdadero status jurídico de las tierras y
territorios que ocupan los pueblos y comunidades indígenas, recordar que la
propiedad de los territorios indígenas se encuentra directamente reconocida por
la Constitución Nacional. Dado que su artículo 75, inciso 17 es plenamente
operativo, dicha operatividad se manifiesta, en este caso, como una
INTERVERSIÓN del título que ostenta el estado nacional, provincial o municipal,
en el sentido de que su única obligación es la regularización de ese dominio a
nivel registral. Por tanto, el mismo texto constitucional establece que los
inmuebles ocupados por indígenas pasan a ser bienes tradicionalmente incluidos
en el patrimonio de las comunidades indígenas. La regularización lo es sólo en
beneficio del propio estado, quien a raíz de la interversión dominial se
muestra reteniendo una calidad registral que no tiene en la realidad del
derecho, hallándose gravado, por lo tanto, con el deber de exteriorizar la
realidad jurídica: la propiedad comunitaria indígena (24).
De
acuerdo al Convencional Constituyente Díaz (Convención Nacional Constituyente,
inserción solicitada a la 29° reunión, 3° Sesión Ordinaria, 11 de agosto de
1994, Apéndice) “el art. 75 inc. 17 otorga rango constitucional a dos
cuestiones innovadoras en nuestro sistema jurídico: 1. El otorgamiento de
status de sujeto de derecho a las comunidades de los pueblos indígenas como
ente colectivo especial (pero que en nada afecta la situación jurídica de los
indígenas como personas individuales) y 2. La aceptación de una relación nueva
y distinta entre esos sujetos colectivos y la tierra. Y que los Convencionales
entienden que este modo tradicional de posesión comunitaria que practican los pueblos
indígenas no cabe en las palabras del Código Civil vigente y que el fin de
reconocer esa relación a nivel constitucional evita el conflicto entre los dos
sistemas jurídicos cuando permite que ello se resuelva con la prescripción
oportuna de una serie de normas específicas que respeten tal modalidad
especifica. Entonces estamos diciendo claramente que el Congreso de la Nación
debe hacerse cargo de que hay un modo diferente de ejercer la posesión de la
tierra y que deberá dictar las leyes que aten las consecuencias jurídicas a
este modo diferente” (25).
En
diálogo con líderes de Qo.Pi.Wi.Ni, el qarashe de la Comunidad Qom Potae
Napocna Navogoh Félix Díaz describe este modo diferente, explicitando lo que
abarca, desde su cosmovisión, el territorio y las implicancias cotidianas
derivadas de una mirada integradora, que va más allá de lo estrictamente
material: “El territorio no es sólo del ser humano. El ambiente sano es para el
desarrollo de cada ser (…) Ahí está la
espiritualidad. Por eso recuperar la espiritualidad es también respetar el
espacio de los otros seres que viven en el monte, cuidándolo, porque necesitan
ese territorio. (…) La manera de cuidar es una manera integrada, no se puede
separar (…) porque el suelo sin su ambiente, no se puede concebir. El
territorio es la herencia para el futuro; cómo se puede esperar que la gente
tenga su espacio si no se cuida lo que envuelve al suelo. El territorio abarca
todo lo que envuelve; para eso hay que cuidar el ambiente, no se trata solo del
trabajo humano”.
Por qué la propiedad
comunitaria indígena no puede ser considerada un Derecho Real
Cuando
hablamos de la propiedad comunitaria indígena entendemos que no se cumplimentan
los requisitos que el mismo derecho privado ha propuesto para la constitución
de los derechos reales, en tanto el objeto de éstos últimos deben ser “cosas”
que se encuentren “dentro del comercio”, tratándose de derechos con un
contenido básicamente patrimonial y de índole económico.
Para
explicitar la esencia de los derechos reales, nuestro Código Civil definió
históricamente a su principal objeto (las cosas) de esta manera “se llaman
cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor…”
(antiguo art. 2311). Corresponde aclarar que los objetos inmateriales no son
cosas sino bienes, y a ellos no les resultan aplicables los derechos reales.
Sin embargo, el carácter que los pueblos indígenas brindan a su territorio no
resulta meramente material y, contrariamente a lo que estipula el derecho
civil, sus componentes no se hallan “dentro del comercio”.
El
nuevo artículo 1882 del Código Civil y Comercial Unificado define que “El
derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las
facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en éste Código”.
Ratifica de ésta forma el contenido eminentemente patrimonial y de
“persecución” sobre la “cosa” que nada tiene que ver con la cosmovisión
indígena.
El
rechazado artículo 1887 que proponía el proyecto de Reforma del mismo Código,
pretendía forzar notablemente la idea de integrar a la propiedad comunitaria
indígena con otros institutos del derecho privado que le eran por completo
extraños, tales como la propiedad horizontal, los tiempos compartidos, los
conjuntos inmobiliarios y hasta los cementerios privados. Decía el artículo
propuesto: “Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el
condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e)
los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado;
h) la superficie; i) el usufructo j) el uso k) la habitación; l) la
servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda”.
Para
los integrantes de los pueblos originarios el vocablo “tierra” no expresa la
misma acepción que para la cultura occidental. En términos de nuestra
concepción cultural, en función del criterio sentado por el derecho civil como
“derecho real”, un simple pedazo de tierra no suele significar más que un
objeto susceptible de un valor económico (“cosa”), y como tal, intercambiable
por otros bienes o por dinero. Los indígenas, en cambio, hallan más
representada su cosmovisión en el término “Territorio” puesto que el mismo
corresponde al espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de
su cultura ancestral. Allí es donde se encuentran sus raíces y donde toman
sentido sus celebraciones religiosas. Allí también se encuentra su linaje
familiar en función de que se hallan las tumbas de sus antepasados, razón por
la cual es el sitio señalado por su cultura para su desarrollo personal,
comunitario y espiritual.
Así
lo explicitó Jorge Palomo, líder Wichi: “En el territorio está la identidad, la
vida del pueblo indígena. El indígena cuando habla del territorio piensa en las
generaciones que vienen, porque limitar la pertenencia al territorio es poner
en peligro la parte cultural, la espiritualidad y sobre todo la vida. Porque de
esa forma miramos. (…) La preocupación de los ancianos por el territorio, es
porque tienen miedo de que las generaciones nuevas se queden sin identidad, sin
lengua, sin cultura, sin espiritualidad. Ellos saben que un pueblo sin territorio
es un pueblo ciego que no sabe dónde va. Volvemos a lo anterior: el territorio
es su columna vertebral, porque sin eso no tiene más identidad, cultura,
costumbres”.
Vale
también decir que, en la cosmovisión indígena, el modo de poseer un territorio
resulta absolutamente diferente al modelo de posesión derivado de la cultura
europea dominante; es decir, la cultura que conformó los presupuestos
filosóficos y fácticos de nuestro sistema jurídico formal y que alimentó el
dictado de nuestros Códigos de Fondo, tales como los Códigos Civil y Penal. Así
también parece entenderlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2008,
cuando en el caso de la comunidad “Eben Ezer” de la provincia de Salta dijo que
la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas
“debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus
tradiciones y expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales,
sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias,
derechos consuetudinarios, su vestimenta, filosofía y valores” (CSJN,
“Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia de Salta – Ministerio de empleo y la
producción s/ amparo” del 30 de septiembre de 2008, C.2124. XLI, p.4).
Para
describir las sustanciales diferencias que la propiedad comunitaria indígena
observa en relación con el instituto tradicional de la propiedad individual, y
de los derechos reales en general, basta analizar la descripción que del
derecho de dominio hacía Vélez Sarsfield en el antiguo artículo 2506 del Código
Civil, definiéndolo como “el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona”.
El
texto del artículo 2513 original, finalmente derogado por la reforma de 1968,
iba mucho más allá, en cuanto establecía que “es inherente a la propiedad el
derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y
gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla,
degradarla o destruirla”. Un carácter tan absoluto del derecho de propiedad
permitía que Vélez, haciendo gala de la concepción liberal más extrema de
aquella “Generación del ‘80”, explicara en su nota al citado artículo que “Toda
restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se
constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse
juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida…”.
Las
definiciones de los pueblos indígenas sobre su territorio tienen un fundamento
opuesto; remarcan la importancia de incluir en el territorio suelo, subsuelo,
biósfera y espacio aéreo, entendiendo que el trabajo principal es preservar la
Naturaleza para las futuras generaciones, teniendo siempre presente que no se
la puede considerar un objeto. Sus concepciones van más allá de lo meramente
cuantitativo; los seres y elementos de la naturaleza son cualitativamente
indispensables para el sano desenvolvimiento de la vida. De acuerdo a las
cosmovisiones indígenas, los seres humanos somos responsables pero no dueños
exclusivos del territorio; tenemos derecho a cuidarlo pero no a destruirlo.
Cuando el uso de lo que el derecho occidental reconoce como “recursos
naturales” no respeta estas concepciones integrales, se produce un daño
cultural irreparable para el sostenimiento de los estilos de vida arraigados a
la madre tierra. Como afirma Jorge Palomo, “la debilidad de los pueblos hoy es
consecuencia de que los pueblos hoy perdieron, debido a esos límites impuestos,
esa conexión con el territorio y al perderlo, se perdió esa unión espiritual,
el valor de la naturaleza, de la vida. (…) Pareciera que de a poco, en estos
tiempos, esas imposiciones, debilitaron a las comunidades porque debilitaron a
las individualidades.”
La propiedad
comunitaria indígena tampoco se condice con un carácter exclusivo
Sin
duda alguna, la posesión que ejercen las comunidades indígenas sobre su
territorio, al que consideran sagrado, adopta formas sensiblemente diferentes a
las reguladas por el Código Civil y los derechos reales en general, puesto que
la propia espiritualidad inherente a la cosmovisión indígena, el carácter
comunitario de sus culturas y espacios comunes, así como la especial relación
de estos pueblos con su entorno natural, impide a sus miembros realizar una
transformación masiva, forzada y lesiva de la naturaleza, lo que desestima la
posibilidad de considerarlos “exclusivos”.
Por
todo ello, no resultaba coherente ni apropiado reconocerle un carácter
“exclusivo” a la propiedad comunitaria indígena, tal como lo pretendía el
otrora proyecto de Reforma en su artículo 2032, donde refería que: “La
propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible
por parte de un tercero”.
Sobre
el particular nos aclara la actual Ministra de la Corte Suprema, Dra. Helena
Highton de Nolasco: “la propiedad comunitaria reconocida a las comunidades no
afecta el derecho a usar, gozar y disponer de una cosa, lo que varía es el modo
de ejercicio. En este modo particular de ejercicio los comuneros se encuentran
vinculados por lazos de solidaridad siendo cada uno de ellos dueños de la
totalidad de la cosa, con las restricciones que impone la explotación
comunitaria y las exigencias de la justicia social... Una propiedad tal debe
poder perpetuarse como la comunidad a que ella sirve de donde la
inalienabilidad y la indivisibilidad son las garantías de estabilidad y
seguridad económica del grupo...” (26).
Durante
el proceso de articulación de este proyecto de ley, los líderes indígenas
remarcaron la importancia de los sitios sagrados, de los espacios de reserva de
recursos, entendiendo que no se puede limitar el territorio al espacio de
residencia; de acuerdo a sus prácticas culturales, este abarca regiones que,
sin ser de uso cotidiano, resultan indispensables para sostener el estilo de
vida, el patrimonio cultural de los pueblos, que son base de su identidad. Como
explica el qarashe qom Félix Díaz: “reducir el territorio es para los pueblos
indígenas, aceptar vivir encerrado, sin poder desarrollar su capacidad, sin
poder desarrollar su cultura, ni su dignidad. Sin el territorio amplio, no se
puede desarrollar la cultura propia”.
La necesidad de una
intervención del Estado en los casos de despojos históricos
Han
resultado numerosos los casos en que, con la intervención o aquiescencia del
Estado, las distintas comunidades y pobladores indígenas resultaron
desalojados, o visiblemente estafados en su buena fe, por comerciantes o
terceros inescrupulosos, quienes por otra parte han logrado el reconocimiento
legal sobre dichos territorios indígenas con el aval de los funcionarios de
tierras mientras que a los legítimos poseedores se los excluía, perseguía
judicialmente y se los trataba de “usurpadores”.
En
el mismo sentido, y al referirse a la relación de los pueblos con las
industrias extractivas y agropecuarias, el Informe del Relator Especial de
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas afirma que:
“Relacionado con la inseguridad jurídica de los pueblos indígenas sobre sus
tierras tradicionales puede mencionarse la existencia o promoción de proyectos
de industrias extractivas y agropecuarias dentro o cerca de estas tierras.
Argentina tiene una larga historia de extracción de los recursos naturales,
pero debido en parte a la liberalización de leyes y políticas que regulan estas
industrias durante los años noventa, el otorgamiento de concesiones por parte
de las provincias ha aumentado considerablemente (…) A través de los años, los
proyectos agropecuarios y de industrias extractivas existentes en Argentina han
afectado a un conjunto de derechos de los pueblos indígenas, incluyendo sus
derechos a sus tierras y recursos naturales, así como sus derechos a la
alimentación, la salud, y el desarrollo, entre otros” (27). Así lo expresa
también el qarashe Félix Díaz, luego de dar cuenta de numerosos casos en que el
avance de la actividad extractivista y el monocultivo depredaron los
territorios indígenas: “El campo es como un cuenco. Si una zona cultiva y
contamina, eso después se mezcla con el agua y contamina todo: los animales
huyen cuando sienten esa contaminación y la gente se pregunta y desconoce,
sigue consumiendo esa agua contaminada sin darse cuenta. (…) Entonces, es un
genocidio invisible, que no abarca solo a las personas sino también a los
animales, las plantas, el agua de ese espacio”.
Tales
situaciones deben resultar investigadas y revertidas por los organismos
competentes en la materia y, en aquellos casos en que se detectaren situaciones
de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o
adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas que hubiere
implicado su despojo; será el propio Estado quien deba promover una
investigación por parte de la Fiscalía de Estado, la que arbitrará los medios
para realizar las gestiones administrativas o judiciales correspondientes para
su restitución, o su correspondiente compensación, cuando no fuere posible su
restitución.
Llegado
el caso, y si no existiere otro método acorde para la restitución, el Poder
Ejecutivo debe promover el mecanismo de la expropiación a realizarse por cada
jurisdicción competente.
Dada
la deuda histórica existente por parte del Estado argentino para con los
pueblos indígenas, es justo que sea el mismo Estado quien deba poner en
funcionamiento todas los mecanismos existentes a su alcance a fin de reparar
las graves violaciones a los derechos humanos observadas por los integrantes de
los pueblos indígenas que hayan sido realizadas con su colaboración o
aquiescencia; observando para el caso el mismo criterio que resultara
aplicable, con justa razón, en todas las reparaciones relacionadas con la
última dictadura militar.
La obtención de la personería
jurídica de las Comunidades no puede constituir un requisito para el
reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena
En
tanto se trata de entidades reconocidas constitucionalmente como preexistentes
al Estado nacional argentino (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional), al
dar tratamiento a las personerías jurídicas de las comunidades y organizaciones
de los pueblos indígenas debemos considerar que nos hallamos en presencia de
institutos que pertenecen a la esfera del derecho público no estatal, debiendo
extremar las consideraciones si pretendemos regularlos conforme lo establece la
Constitución Nacional.
El
rechazado artículo 18 del proyecto de reforma del Código Civil proponía que
“Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a
la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el
Libro Cuarto, Título V, de este Código”. Sin embargo, esa misma Personería
Jurídica Comunitaria de Derecho Indígena que aparecía como requisito previo para
la confección de los títulos comunitarios, adopta formas y caracteres
diferenciales que ameritan un capítulo aparte, dado que hoy el reconocimiento
de la Personalidad Jurídica obedece también a una deuda histórica que mantiene
el Estado Nacional Argentino para con los pueblos indígenas, luego de haber
procedido durante siglos a su persecución, desintegración y asimilación.
Resulta
esencial señalar que, en función de la misma noción de preexistencia que hoy
reconoce el nuevo texto constitucional a favor de los pueblos indígenas, la
inscripción que realiza el Estado de las distintas comunidades no cuenta, en
manera alguna, con un carácter constitutivo, como sí sucede con las demás
figuras establecidas en el Código Civil y que obedecen a una lógica típica del
derecho privado, dado que todos los pueblos indígenas existen desde un tiempo
muy anterior a la conquista de América y a la conformación de los estados
nacionales.
Por
tanto, el reconocimiento que el Estado realice respecto de las comunidades y
organizaciones indígenas al registrar su Personería Jurídica, tendrá un
carácter meramente declarativo, limitándose, para el caso, a constatar su
existencia y a inscribirlas, no contando para ello con ninguna discrecionalidad
en cuanto no podrá juzgar el tipo de organización que se brinden ni sus reglas
internas, tal como sí sucede cuando se inscribe una sociedad comercial, una
Cooperativa, un Consorcio de Copropietarios, una Fundación o una Asociación
Civil.
Es
por esto que el presente proyecto se limita a habilitar un registro especial
dentro del Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) para que tanto
las comunidades indígenas actualmente reconocidas como las preexistentes,
puedan ser debidamente inscriptas con un carácter meramente declarativo, incluyendo
también a aquellas comunidades y organizaciones que hayan iniciado, o inicien,
su trámite de inscripción y aún teniendo pendiente su aprobación definitiva.
La
ley 23.302 sobre “Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes” ya
era clara al respecto en 1985, cuando en su artículo 2 expresaba: “A los
efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las comunidades
indígenas radicadas en el país”. Por tanto, la técnica jurídica empleada por el
Estado a fin de inscribir la Personería Jurídica de una comunidad indígena debe
ser de la “constatación” y no la de la “concesión”, razón por la cual el
reconocimiento de su existencia por cualquier acto público permitirá a la
Comunidad disponer de Personalidad Jurídica. Tal criterio fue claramente
sostenido por el Superior Tribunal de la Provincia de Jujuy en autos “Comunidad
Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini, César Eduardo”, en su
sentencia del 27 de diciembre de 2005.
Sin
embargo, el fallido artículo 29 del proyecto de reforma y unificación de los
Códigos Civil y Comercial proponía que si no había persona jurídica registrada
no podría existir éste tipo de título: “El titular de este derecho es la
comunidad indígena registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la
propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de
este derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia
comunidad.” Reafirmaba el mismo concepto en el artículo 2031 del proyecto, a
través del cual exigía que “En todos los casos, la oponibilidad a terceros
requiere inscripción registral. El trámite de inscripción es gratuito.”
Consideramos
errónea esta forma de considerar al “título comunitario” en cabeza de las
comunidades indígenas, toda vez que supeditaba un derecho constitucionalmente
consagrado al reconocimiento de una personería jurídica que debían inscribir
organismos estatales que históricamente los han desplazado y discriminado, o
que cuentan, las más de las veces, con intereses contrapuestos. Tal es el caso
de provincias como las de Neuquén, donde un importante número de comunidades
esperan ser “reconocidas” por el estado provincial y donde se buscan realizar o
autorizar a privados distintas explotaciones de recursos naturales sobre sus
territorios sin tener que rendirles cuenta alguna de su accionar ni habilitar
ningún proceso de consulta a fin de obtener su consentimiento libre, previo e
informado.
De
esta forma, se pretendía configurar al dominio comunitario indígena desde un
sentido puramente documental o formal, como un supuesto instrumento externo
probatorio del dominio, desconociendo para el caso el carácter de causa
legítima de transmisión o adquisición del derecho constitucionalmente
reconocido que representa, sin lugar a dudas, la posesión tradicional de las
comunidades indígenas. Tal criterio resultó esgrimido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en autos “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs/
Paraguay”, en su sentencia del 29 de marzo de 2006.
La consulta a los
pueblos indígenas como basamento ineludible en la relación con el Estado.
Cada
vez que se prevea la adopción de medidas administrativas o legislativas
susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, tal como sucede con el reconocimiento de una
determinada Propiedad Comunitaria y los alcances de la misma, constituye una
obligación para el estado establecer un proceso de consulta, entendiendo como
tal al procedimiento que tiene por objeto establecer un diálogo intercultural
entre los pueblos indígenas y el estado, con el fin de obtener su
consentimiento previo, libre e informado.
Corresponde
al Estado el garantizar los medios económicos que resulten necesarios para la
realización de dichos procesos de consulta, permitiendo el acompañamiento y
asesoramiento a las comunidades por parte de los profesionales y técnicos de su
confianza. Si bien podrán realizarse audiencias públicas en relación con las
distintas evaluaciones de impacto ambiental o de reconocimiento de una
determinada Propiedad Comunitaria Indígena, las mismas no liberan al estado de
su obligación de realizar el correspondiente proceso de consulta para la
obtención del consentimiento previo, libre e informado.
Dentro
de los principios que deberán observarse para brindar validez a todo proceso de
consulta con un pueblo indígena, el estado deberá respetar en particular los de
oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos,
plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, confidencialidad, igualdad
entre las partes, reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de
género, ausencia de coacción y respeto por la madre tierra.
Tales
principios, establecidos en el ámbito del derecho internacional de los derechos
humanos respecto a la consulta previa, libre e informada de los pueblos
indígenas, regulan “el mecanismo que debe realizar el Estado porque se trata de
un mecanismo de formación de la voluntad política colectiva, no un mecanismo de
derecho privado entre una comunidad y la empresa. Y este carácter previo a la
decisión tomada por el Estado es fundamental para el establecimiento de una
verdadera comprensión de lo que es el derecho a la consulta” afirma el
especialista Juan Manuel Salgado, en un debate público impulsado por la
Comisión de Población y Desarrollo Humano del Senado de la Nación sobre el
derecho a la consulta previa de los pueblos originarios.
“No se agota obviamente en la mera información, no se agota en presentar a las comunidades cuáles son los planes del Estado. Debe ser un proceso de buena fe tendiente a generar un consenso y lograr que los pueblos y comunidades expresen su consentimiento libre e informado acerca de la decisión. Debe ser adecuado en el sentido de que debe ser a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. Las instituciones representativas son las propias que cada pueblo o cada comunidad tiene para elaborar sus procesos de decisión colectiva. Cuando se dice que el Consejo de Participación Indígena que funciona en el ámbito del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas es un mecanismo de participación y consulta, esto no es así, en tanto el Consejo de Participación Indígena es una institución representativa del propio estado y en la práctica y en la experiencia las comunidades y los pueblos, los representantes del consejo de participación se eligen de un modo similar a como el estado elige a los embajadores; es decir, para que hablen, escuchen y traigan la información; las decisiones se toman en el ámbito comunitario o en el ámbito de cada pueblo”.
En
idéntico sentido, se expresó la Relatoría de Pueblos Indígenas de Naciones
Unidas cuando entendió que “a pesar del acompañamiento que ha dado el Consejo
de Participación Indígena (CPI) al proceso de relevamiento, las poblaciones
indígenas han señalado la falta de adecuada participación indígena en el
programa nacional de relevamiento, y que el proceso de selección de los
representantes indígenas en los CPI no es de acuerdo con los procesos
tradicionales de las comunidades” (28).
En
el mismo sentido y reforzando la importancia de la consulta realizada en tiempo
y forma, se reconoce y valora el carácter indispensable de la participación de
los ancianos. Reafirma Jorge Palomo, líder Wichi: “los ancianos ya tienen en su
mente su territorio ancestral. Pueden hacer un mapeo, porque tienen la imagen
abstracta del territorio, saben dónde está cada cosa. Por eso cuando hay
desmonte lo saben, saben hasta dónde se puede llegar a recorrer y saben dónde
están los restos humanos. Los ancianos de hoy saben los límites de su
territorio, y saben también que antes no tenía límites, podían por ejemplo para
cazar recorrer el territorio por semanas. Hoy reconocen los límites que hay y
cuando van a buscar algo, saben claramente a donde ir. (…) Por eso lo que tiene
que hacer el indígena hoy es pedir que se respete el territorio, porque del
territorio depende su identidad. Por eso en este proceso es tan importante la
consulta previa, libre e informada, incluyendo a toda la comunidad, no solo a
los referentes que elige el estado (…) antes de hacer un proyecto, o una
intervención, el estado nos tiene que consultar”.
Salgado
explica esta inevitable colisión entre la concepción del INAI que “toma al
consejo de participación indígena como si fuera el parlamento de representantes
de los pueblos indígenas. Esto ha generado enormes dificultades, entre ellas
los grandes conflictos que ocasionó la malograda redacción de los artículos del
Código Civil en relación a los pueblos indígenas. La consulta además debe ser
sistemática, transparente, continuada en el tiempo. Debe ser financiada por el
estado, no puede ser una consulta asimétrica donde el estado tenga todos los
técnicos, tenga todo el conocimiento y no facilite a las comunidades o a los
pueblos los recursos para tener los técnicos y para elaborar la información que
se le da. Y debe tener un carácter amplio a todas las decisiones que puedan
afectar a los pueblos indígenas. Por eso la OIT ha señalado que el mecanismo de
consulta y participación permanente son la piedra angular del convenio 169 de
la OIT; es decir, el punto a partir del cual hay que comprender toda la
estructura de los derechos de los pueblos indígenas. Y esto implica, sobre todo
en los ámbitos y en las provincias y en las localidades donde la presencia
indígena es importante y, en muchos casos, mayoritaria, una reforma completa de
los mecanismos de decisión estatal” (Salgado, Juan Manuel, “Tierras y
Territorios Indígenas”, Dossier Propiedad Comunitaria Indígena, Editorial
Universitaria de la Patagonia, abril 2015).
En
concordancia con este espíritu de allanar la conflictividad existente es que
esta propuesta normativa es muy específica respecto a los principios necesarios
en cuanto a consulta previa, libre e informada para la correcta aplicación de
una regulación en materia de propiedad comunitaria indígena.
Resulta
ilustrativa la postura asumida por el doctor Roberto Gargarella respecto a la
interpretación de la consulta: “Merece leerse la idea de consulta de un modo
muy exigente y con una presunción en contra de lo que ha estado haciendo el
Estado, que tiene un deber especial de cuidado respecto de qué movimiento
realizará para no seguir violando derechos; y, por otro lado, para que el
estado de cosas no se mantenga de modo tal que se continúe la violación de
derechos. En la actualidad el estado de cosas, aun si no se hace nada, se
genera violación de derechos. ¿Por qué? Porque el Estado, con su práctica
anterior, ha contribuido a situar en una situación de desventaja a ciertos
grupos. Entonces, tiene ese deber de remedio; y por eso es que debe leerse la
cláusula de consulta con una mirada muy crítica, con una presunción muy fuerte
contra el Estado y con la obligación muy fuerte sobre lo que debe hacer el
Estado a la hora de consultar. Esto va en contra de una lectura liviana, que es
la que han sugerido muchas cortes y la que han sugerido en muchas prácticas,
sobre lo que significa el derecho de consulta” (29).
El
proceso de reconocimiento y reapropiación del manejo íntegro del territorio por
parte de los pueblos y las comunidades, no concluye cuando su Propiedad es
reconocida; es indispensable que sus referentes sean parte activa en la
instrumentación y el control de la ley. La consulta no termina cuando se
reconoce la Propiedad Comunitaria Indígena del territorio sino que se continúa
para definir los proyectos que se llevarán a cabo en el mismo, las decisiones
sobre su manejo, el diálogo general con el Estado y lo que éste proponga a fin
de garantizar, a través de su presencia, que el reconocimiento de los derechos
colectivos no arriesgue los derechos individuales sobre cuyo respeto y garantía
tiene plena responsabilidad (ejercicio de la ciudadanía, salud, educación,
seguridad). La presencia de representantes de los pueblos en las Unidades
Ejecutoras y en los organismos de control de la ley viabiliza el carácter
permanente de esta deliberación y participación.
En base a ello, corresponde brindar al instituto de la Consulta dentro de la presente ley, una entidad acorde en relación con la importancia del mismo, otorgándole un Título por separado (Título II), entendiendo con ello que los procesos de consulta deben constituir el inicio de cualquier iniciativa o modificación administrativa o legislativa que el Estado pueda proponer a las comunidades, atento el hecho de que se trata de uno de los elementos más necesarios, democráticos y representativos de las culturas indígenas.
Por último, corresponde aclarar
que la totalidad de los estándares que se encuentran plasmados en el presente
proyecto de Ley se encuentran debidamente consignados, y por lo tanto resultan
de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina, en
el contenido de los siguientes fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos:
a)
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs/ Nicaragua (2001)
b)
Sawhoyamaxa vs/ Paraguay (2004)
c)
Yakye Axa vs/ Paraguay (2005)
d)
Saramaka vs/ Surinam (2008)
e)
Sarayaku vs/ Ecuador (2013)
Es
por estos motivos que solicitamos a nuestros pares nos acompañen en la
aprobación de este proyecto de ley.
Referencias:
(1)
Convenio
169, OIT: “Artículo 13. 1. “Al aplicar las disposiciones de esta parte del
Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa
relación.
2.
La
utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones
que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
(2)
Convenio
169, OIT: “Art. 17.1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los
derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados
establecidas por dichos pueblos”.
(3)
Convenio
169, OIT: “Art. 17.2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que
se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma
sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.
(4)
Convenio
169, OIT: Artículo 14. 1. “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A
este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los
pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán
tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los
pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva
de sus derechos de propiedad y posesión”.
Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU: Artículo 26. “1. Los pueblos indígenas
tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han
poseído, ocupado o utilizado o adquirido…
3. Los Estados
asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los
pueblos indígenas de que se trate”.
Declaración Americana de
los Derechos de los Pueblos Indígenas, Artículo XXV. Formas tradicionales de
propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos.
1. Los pueblos indígenas
tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual, cultural
y material con sus tierras, territorios y recursos, y a asumir sus
responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones
venideras.
2. Los pueblos indígenas
tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han
poseído, ocupado o utilizado o adquirido.
3. Los pueblos indígenas
tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,
territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro
tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan
adquirido de otra forma.
4. Los Estados
asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los
pueblos indígenas de que se trate.
5. Los pueblos indígenas
tienen el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas
y particulares de propiedad, posesión o dominio de sus tierras, territorios y
recursos de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada Estado y los
instrumentos internacionales pertinentes. Los Estados establecerán los
regímenes especiales apropiados para este reconocimiento y su efectiva
demarcación o titulación.
(5)
Ley 23.302, Artículo 7: “Dispónese la
adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país,
debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación
agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades
propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde
habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para
su desarrollo…”
Constitución
Nacional, Art. 75, inc. 17: “Corresponde al Congreso… reconocer… la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”
Convenio
169, OIT: Art. 19. “Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los
pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores
de la población, a los efectos de:
a) la
asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que
dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia
normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico”;
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU: Art. 26.2. “Los pueblos
indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las
tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional
u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan
adquirido de otra forma”.
(6)
Constitución Nacional, Art. 41; Convenio N°
169 de la OIT, Art. 4.1 y 7.4; Ley General del Ambiente N° 25.675, Art. 4.
(7)
Convenio 169, OIT: Art. 15. 1. “Los derechos de
los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos.
2. En
caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir
una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades”.
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Art. 28. “1. Los pueblos
indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias
para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros
recursos.
2. Los
Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de
obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto
que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en
relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos
minerales, hídricos o de otro tipo”.
(8)
Convenio 169,OIT Artículo 6. “1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan; (c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas”.
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 18. “Los pueblos
indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las
cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos
por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y
desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”.
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 19. “Los Estados
celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
(9)
Ley 2287 de Río Negro, promulgada 22/12/1988.-
Art. 12.- “La autoridad de aplicación de
la presente Ley, coordinadamente con la Dirección de Tierras de la Provincia, efectuará las
investigaciones en relación al cumplimiento de lo dispuesto por la Ley de Tierras, las leyes vigentes de creación de
Reservas, y los derechos vinculados a la
tradicional posesión previos a la provincialización. En caso de detectar anormalidades arbitrará
los medios para realizar las gestiones judiciales correspondientes.
Art.
13.- En los casos que luego del análisis a que se
hace referencia en el artículo anterior
se detectaran situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u
otros vicios de la posesión y/o
adquisición del dominio en perjuicio de
las comunidades indígenas y/o sus pobladores,
el órgano de aplicación dará intervención a la Fiscalía de Estado a los
fines de la promoción inmediata de las
acciones judiciales y/o administrativas
que correspondan, y cuando fuera
necesario se solicitará al Poder
Legislativo el uso del mecanismo de la expropiación”.
Convenio
169, OIT, Art. 14.3 “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco
del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados”.
Convenio
169, OIT, Art. 17.3. “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos
puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento
de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión
o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.
Convenio
169, OIT, Art. 18. “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda
intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no
autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán
tomar medidas para impedir tales infracciones”.
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 28.1. “Los pueblos
indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la
restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa
por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan
poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados,
utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.
Informe
del Relator Especial de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas.
James Anaya. 4 de julio de 2012: 35. “Otra crítica relacionada al programa de
relevamiento del INAI es que no establece mecanismos que resuelvan casos en los
que una comunidad afirme un derecho de restitución de tierras sobre tierras de
las que hayan sido desposeídas recientemente o donde existan reclamos por
reconocimiento de territorios superpuestos entre comunidades y propietarios
privados. Además, se observa que el programa de relevamiento no se aplica a las
comunidades cuyos miembros, a raíz de la desposesión de sus tierras ancestrales
unas generaciones atrás, se encuentran dispersos en zonas urbanas”.
(10) Ley 23.302, Art. 7. “…la adjudicación se hará
prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan
insuficientes; podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de indígenas
no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de grupos
familiares.
Convenio
169, OIT, Artículo 16. 1. “A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes
de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras
que ocupan.
2.
Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término
de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados.
3.
Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a
sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron
su traslado y reubicación.
4.
Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en
ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos
pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y
cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que
ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran
recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha
indemnización, con las garantías apropiadas.
5.
Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por
cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su
desplazamiento”
(11) Convenio 169, OIT, Art. 12 “Los pueblos
interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y
poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de
sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales
derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos
pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales,
facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Art. 8. “2. Los Estados
establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de:
a) Todo
acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas
indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o
su identidad étnica.
a) Todo
acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o
recursos;
b) Toda
forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la
violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;
Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 40. “Los pueblos
indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo
de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre
esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus
derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente
en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas
jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de
derechos humanos.
(12) Decreto PEN 672/2016. ARTÍCULO 1º.-. Créase
el Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República
Argentina, el que tendrá como finalidad promover el respeto de los derechos
previstos por la Constitución Nacional, el Convenio N° 169 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, aprobado por la Ley N° 24.071, y la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
ARTÍCULO
2.- Establécese que para lograr la finalidad prevista por el artículo
precedente, el Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de
la República Argentina, propenderá a generar condiciones para que se efectivice
un diálogo intercultural, a fin de que las medidas legislativas y/o
administrativas que afecten directamente a los pueblos y/o comunidades
indígenas, hayan contado con su intervención previa, incluyéndolos en los
procesos de toma de decisión, actuando de buena fe y de una manera apropiada a
las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas…
ARTÍCULO
3.- El Consejo Consultivo y Participativo tendrá por funciones:
a. …
Proponer un proyecto de reglamentación del derecho a la consulta previa, libre
e informada, conforme a lo establecido por el Convenio N° 169 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, aprobado por la Ley N° 24.071; y un proyecto de
reglamentación de la propiedad comunitaria indígena.
(13) Declaración sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 27. “Los Estados establecerán y aplicarán,
conjuntamente con los pueblos indígenas pertinentes, un proceso equitativo,
independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan
debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la
tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los
pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos,
comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado.
Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso”.
(14) Ley 23.302 de Política Indígena. 1985.
ARTÍCULO
4 - Las relaciones entre los miembros de las comunidades indígenas con
personería jurídica reconocida se regirán de acuerdo a las disposiciones de las
leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas
en la legislación vigente.
ARTÍCULO
7 - Dispónese la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas
existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes
para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal,
según las modalidades propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar
situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las
zonas próximas más aptas para su desarrollo. La adjudicación se hará
prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan
insuficientes; podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de
indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de
grupos familiares. La autoridad de aplicación atenderá también a la entrega de
títulos definitivos a quienes los tengan precarios o provisorios.
ARTÍCULO
8 - La autoridad de aplicación elaborará, al efecto, planes de adjudicación y
explotación de las tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de
las leyes específicas vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin
demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de
la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras
afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la
posesión y posteriormente de los títulos respectivos. Si en el lugar de
emplazamiento de la comunidad no hubiese tierras fiscales de propiedad de la
Nación, aptas o disponibles, se gestionará la transferencia de tierras fiscales
de propiedad provincial y comunal para los fines indicados o su adjudicación
directa por el gobierno de la provincia o en su caso el municipal. Si fuese
necesario, la autoridad de aplicación propondrá la expropiación de tierras de
propiedad privada al Poder Ejecutivo, el que promoverá ante el Congreso
Nacional las leyes necesarias.
ARTÍCULO
9 - La adjudicación de tierras previstas se efectuará a título gratuito. Los
beneficiarios estarán exentos de pago de impuestos nacionales y libres de
gastos o tasas administrativas. El organismo de aplicación gestionará
exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales y comunales. El Poder
Ejecutivo dispondrá la apertura de líneas de créditos preferenciales a los
adjudicatarios para el desarrollo de sus respectivas explotaciones, destinados
a la adquisición de elementos de trabajo, semillas, ganado, construcciones y
mejoras, y cuanto más pueda ser útil o necesario para una mejor explotación.
ARTÍCULO
10- Las tierras adjudicadas deberán destinarse a la explotación agropecuaria, forestal,
minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especialidades, sin
perjuicio de otras actividades simultáneas. La autoridad de aplicación
asegurará la prestación de asesoramiento técnico adecuado para la explotación y
para la promoción de la organización de las actividades. El asesoramiento
deberá tener en cuenta las costumbres y técnicas propias de los aborígenes
complementándolas con los adelantos tecnológicos y científicos.
ARTÍCULO
11 - Las tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son
inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y al solo
efecto de garantizar los créditos con entidades oficiales serán previstas por
la reglamentación de esta ley. En los títulos respectivos se hará constar la
prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar de la
fecha de su otorgamiento.
ARTÍCULO
12 - Los adjudicatarios están obligados a:
a.
Radicarse en las tierras asignadas y trabajarlas personalmente los integrantes
de la comunidad o el adjudicatario individual con la colaboración del grupo
familiar;
b. No
vender, arrendar o transferir bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre
la unidad adjudicada, ni subdividir o anexar las parcelas sin autorización de
la autoridad de aplicación. Los actos jurídicos realizados en contravención a
esta norma serán reputados nulos a todos sus efectos.
c.
Observar las disposiciones legales y reglamentarias y las que dicte la
autoridad de aplicaciones relativas al uso y explotación de las unidades
adjudicadas.
ARTÍCULO
13 - En caso de extinción de la comunidad o cancelación de su inscripción, las
tierras adjudicadas a ellas pasarán a la Nación o a la Provincia o al Municipio
según su caso. En este supuesto la reglamentación de la presente, establecerá
el orden de prioridades para su readjudicación si correspondiere. El miembro de
una comunidad adjudicataria de tierras que las abandone no podrá reclamar
ningún derecho sobre la propiedad; los que le correspondieran quedarán en
beneficio de la misma comunidad a que pertenecía.
(15) Informe del Relator Especial de la ONU
sobre los derechos de los pueblos indígenas. James Anaya. 4 de julio de 2012:
89. “Dado los retrasos en el proceso de relevamiento bajo las Leyes 26160 y
26554, el poder legislativo debe contemplar la ampliación de los plazos de
estas leyes más allá del año 2013. Del mismo modo, el Estado debe agilizar el
proceso de relevamiento territorial y asegurar al INAI los recursos técnicos y
financieros necesarios para finalizar adecuadamente el proceso. 99. El Relator
Especial hace un llamado al Gobierno nacional, y especialmente a los gobiernos
provinciales y a los tribunales, para que apliquen la letra y el espíritu de
las Leyes 26160 y 26554 y suspendan todos los actos procesales o
administrativos de desalojo de comunidades indígenas hasta que se realice el
proceso de relevamiento técnico-jurídico de las tierras ocupadas por pueblos
indígenas. En particular, se deben tomar medidas inmediatas para responder a
las demandas de las comunidades indígenas que se encuentran en riesgo inminente
de ser desalojadas”.
(16) Ley 23.302, Artículo 8 – “La autoridad de
aplicación elaborará, al efecto, planes de adjudicación y explotación de las
tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de las leyes específicas
vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin demora la adjudicación a
los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación. El Poder
Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras afectadas a esos fines a la
autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y posteriormente de
los títulos respectivos.”
(18) En una solicitud directa, la Comisión
invita al Gobierno a que se presenten indicaciones detalladas sobre el
relevamiento y regularización de tierras y determinadas situaciones planteadas
por la aplicación del Convenio en las provincias de Formosa (comunidad Qom
Navogoh La Primavera), Mendoza (Pueblo Huarpe Milcallac) y Neuquén (comunidad
mapuche Paichil Antriao). Se invita al Gobierno a que responda de manera
detallada a los presentes comentarios en 2015” (el remarcado es del original).
En relación a la disposición planteada por el Gobierno de asegurar una
presencia institucional y en la promoción de mesas de diálogo encontramos que
esto no se ha visto garantizado ni para el caso de la Comunidad La Primavera,
ni para Paichil Antriao donde ambas comunidades tuvieron que recurrir al
sistema de protección de derechos humanos del Sistema Interamericano para
intentar que se hagan efectivos sus derechos. Oit: Conferencia internacional
del trabajo, 103a reunión. 2014. Pp. 599-600.Disponible en: acnudh.org
(19) “En algunos casos, no hubo previo aviso a
las comunidades afectadas, y los desalojos fueron dictaminados en
procedimientos en que las comunidades no tuvieron la oportunidad de defensa.
Existen casos en que los operativos de desalojo ocasionaron la destrucción de
viviendas y propiedad, incluyendo animales de cría y cultivos, de miembros de
pueblos indígenas”. Págs: 51, 52 y 54. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/149/50/PDF/G1214950.pdf?OpenElement
(20) 2012; 20. Informe aprobado por resolución
agn 83/12
(23) Silvina Ramírez. Propiedad comunitaria
indígena / Fernando Kosovsky y Sonia Liliana Ivanoff. – 1a ed. - Comodoro
Rivadavia: Universitaria de la Patagonia -EDUPA, 2015. pág. 14
(24) Conf. Dr, Agustín Pestalardo en dictamen al
gobierno de Jujuy de enero de 1998 –
Op.Cit. Pág 41.
(25) Op.Cit pág 44.
(26) Helena Highton, “El camino hacia el nuevo
derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución
de 1994”.
(27) Pag. 7. 36 y 38. http://odhpi.org/wp-content/uploads/2013/01/INFORME-DEFINITIVO-ARGENTINA.pdf
Contactos:
*
Comisión Especial de Pueblos Indígenas del Senado de la Nación
*
Dr. Darío Rodriguez Duch
Coordinador
de la Comisión Especial de Pueblos Indígenas del Senado
Nota de Viltipoco10000:
Se agradece la gentileza del Dr. Darío Rodriguéz Duch, por facilitar este material para
socializarlo masivamente…
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