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ME: Proyecto de Ley de Propiedad Comunitaria Indígena: Versión Integrada con Aportes del Proyecto S-0691/17, Expte S-4036/15


ME: Proyecto de Ley de Propiedad Comunitaria Indígena: Versión Integrada con Aportes del Proyecto S-0691/17, Expte S-4036/15

MATERIAL DE ESTUDIO… VILTIPOCO10000: AGOSTO 25 DE 2018…

xComisión Especial de Pueblos Indígenas
Senado de la Nación Argentina


PROYECTO DE LEY DE PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
VERSIÓN INTEGRADA CON APORTES DEL PROYECTO S-0691/17, Expte S-4036/15
(Actualizado al 24 de mayo de 2018)


TÍTULO I: NORMAS GENERALES

Artículo 1°.- Objeto.

La presente ley establece el sistema de instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena dentro del ámbito de la República Argentina, conforme lo disponen el artículo 75, incisos 17, 19 y 22 de la Constitución Nacional, el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales, los artículos 26, 27, 28, 29 y 32 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas (ONU), el artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, el artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación y demás normas concordantes (1).

Artículo 2°.- Concepto de Propiedad Comunitaria Indígena.

La Propiedad Comunitaria Indígena es un derecho autónomo, de carácter colectivo y de fuente constitucional.

Constituye un derecho humano y es el fundamento jurídico para definir el territorio tradicional o ancestral, base de la subsistencia material y espiritual de los Pueblos Indígenas, de su  reproducción, desarrollo socio cultural y de su identidad para su buen vivir.  Es compatible con los regímenes jurídicos de derechos humanos y de ordenamiento territorial y ambiental.

La Propiedad Comunitaria Indígena respeta e incluye la noción de Territorio tradicional o ancestral, considerando al mismo como el espacio físico y espiritual dentro del cual se viene desarrollando y reproduciendo la vida y la cultura de cada pueblo indígena; se desenvuelve su cosmovisión, sus costumbres, usos, prácticas, valores y conocimientos; y se despliega su propio proyecto de desarrollo político, social y económico.

La relación existente entre los integrantes de las comunidades indígenas y su territorio tradicional o ancestral, constituye fuente de vida y parte esencial de sus culturas, conformando su desarrollo social, político, y económico.

Artículo 3º.- Caracteres.

La Propiedad Comunitaria Indígena es de administración autónoma, imprescriptible, inembargable, inenajenable e insusceptible de gravámenes.

La Propiedad Comunitaria Indígena queda expresamente excluida del sistema sucesorio del Código Civil y Comercial de la Nación, correspondiendo para su transmisión interna la aplicación del derecho consuetudinario del Pueblo Indígena de que se trate (2).

Podrá ser objeto de otros actos jurídicos en tanto así lo decida la comunidad y no se desvirtúe el carácter de la presente ley ni la finalidad del reconocimiento constitucional (3).

La presente ley es de orden público y sus contenidos resultan aplicables en toda la República Argentina, sin perjuicio del carácter más protectivo de los derechos de los Pueblos Indígenas que pudieran establecer las legislaciones provinciales.

La presente Ley no podrá ser modificada sin antes haberse realizado el correspondiente proceso de consulta libre, previa e informada, en los términos del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

Artículo 4º.- Alcance de la propiedad Comunitaria Indígena.

La propiedad comunitaria indígena incluye la tierra y los territorios que las Comunidades tradicional o ancestralmente ocupan, según el caso, sobre los que ejercen una posesión de acuerdo a las formas y modalidades propias de uso, conforme su cultura y la relación que mantienen con las mismas. A los efectos de la presente ley se consideran incluidos aquellos territorios sobre los que las comunidades ejercen o han ejercido un uso comunitario, una relación cultural o espiritual y las áreas de restos arqueológicos.

La propiedad comunitaria indígena integra la superficie, el subsuelo, la biósfera y el espacio aéreo inmediatamente ubicado por encima del territorio comunitario indígena. La comunidad sostiene su integridad y cuenta como elementos constitutivos de su territorio a las aguadas, zonas de agricultura, de pastoreo y crianza de animales, sitios de asentamientos e itinerarios tradicionales de caza y recolección, cementerios, lugares sagrados, ríos, glaciares, minerales y salares, y toda otra forma de uso de dicho territorio conforme su cultura y sus costumbres (4).

El Estado Nacional y los Estados Provinciales deberán garantizar la restitución de los restos arqueológicos a sus comunidades o lugares de origen, en tanto conforman parte vital de la cultura e identidad indígena. Los restos arqueológicos hallados en los territorios comunitarios integran la propiedad comunitaria de la comunidad de que se trate.

Artículo 5º.- Tierras aptas y suficientes.

Dispóngase, cuando corresponda, la adjudicación en propiedad comunitaria de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, a las comunidades indígenas existentes y sus futuras generaciones. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, de no ser posible, en las zonas próximas más aptas para su desarrollo, de acuerdo con las pautas culturales de cada pueblo indígena y en consulta con los mismos. Las comunidades indígenas podrán requerir la adjudicación de dichas tierras aptas y suficientes y la autoridad administrativa dará curso a tal pedido conforme a los principios establecidos en la presente ley (5).

Queda prohibida la exploración y explotación de los recursos naturales dentro del territorio tradicional o ancestral de una comunidad indígena sin la autorización expresa de la misma, expresada a través del correspondiente proceso de Consulta previa, libre e informada. Se interrumpen las actividades de desmonte, minería, explotación hidrocarburífera, depósito de residuos domiciliarios o industriales, y toda otra aquella actividad susceptible de ocasionar daño al medio ambiente (6).

Artículo 6º.- Titularidad de Propiedad Comunitaria Indígena.

La titulación de la propiedad comunitaria indígena podrá instrumentarse a favor de una Comunidad Indígena, con sujeción a las normas reglamentarias que se establezcan en base a un proceso de Consulta Libre, Previa e Informada.

En los supuestos de existir errores en la confección o en la inscripción previas de la titularidad de los territorios comunitarios, o en aquellos casos en que existan títulos individuales otorgados previamente a favor de los integrantes de una comunidad indígena, la Autoridad de Aplicación podrá, a pedido de los mismos, unificar y/o corregir los títulos otorgados en los términos correspondientes a la presente ley.

Artículo 7º.-  Protección de los Sitios Sagrados Indígenas.

Declárese la intangibilidad de los sitios y áreas sagrados correspondientes a los pueblos indígenas existentes dentro del territorio argentino, los que serán denominados en lo sucesivo “Áreas de Protección Cultural Indígena” e incluirán los lugares ceremoniales, religiosos, espirituales y culturales, sus accesos y entornos necesarios para el culto.

a).- El estado argentino asume la obligación de mantener y proteger las Áreas de Protección Cultural Indígena, para lo cual dispondrá de una partida presupuestaria específica en favor de la Autoridad de Aplicación de la presente ley, la que será ejecutada en consulta con las Comunidades Indígenas de la República Argentina.

Queda restringido el ingreso al territorio comunitario de investigadores, especialistas, académicos, religiosos, empresas de explotación turística o emprendedores de cualquier tipo, sin el expreso consentimiento brindado por la asamblea comunitaria o por las autoridades electas por la misma.

b).- Se establece el plazo de 2 (dos) años a partir de la sanción de la presente para finalizar el relevamiento de todas las Áreas de Protección Cultural Indígena existentes dentro del territorio de la República Argentina, el que será realizado por equipos técnicos interculturales propuestos por la Autoridad de Aplicación de la presente ley y por las Comunidades representativas de los pueblos indígenas de cada región. El Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina, así como otras organizaciones de Segundo Grado de Pueblos Indígenas debidamente reconocidas, podrán proponer asimismo técnicos interculturales para su consideración por las Comunidades indígenas involucradas y por la Autoridad de Aplicación.

c).- Deberán suspenderse preventivamente, en sede administrativa, los otorgamientos de títulos y la constitución de servidumbres, así como la realización de cualquier tipo de obras o movimientos de terreno, sobre todos aquellos espacios que hubieren sido denunciados o se encuentren siendo relevados como Áreas de Protección Cultural Indígena. Esta medida  deberá sostenerse hasta tanto se realice sobre los mismos el relevamiento dispuesto en el inciso anterior.

d).- En caso de confirmarse que el sitio relevado, conforme al inciso anterior, corresponde a un Área de Protección Cultural Indígena, se correrá vista a la Autoridad de Aplicación de la presente ley a la Comunidad Indígena interesada, luego de lo cual se dispondrán medidas especiales para salvaguardar la integridad de los mismos, disponiendo las expropiaciones, servidumbres y/o restricciones al dominio que resultaren necesarias para lograrlo, decretando asimismo la nulidad de todas las actuaciones que hubieren otorgado derechos sobre dichos espacios en favor de terceros.

Artículo 8º.- Proyectos de Desarrollo.

El Estado que ejerza jurisdicción sobre un determinado territorio indígena deberá respetar las prioridades y estrategias que para su desarrollo establezca cada Comunidad. A tales fines garantizará la realización de Procesos de Consulta con cada comunidad  para obtener su Consentimiento Libre, Previo e Informado respecto de cualquier proyecto de desarrollo que pudiera afectarles en su territorio o recursos (7).

La decisión adoptada a partir de la consulta será de carácter vinculante y generará efectos hacia el Estado y terceros.

       TITULO II.- PROCESO DE CONSULTA EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

Artículo 9º.- Proceso de Consulta.

A los fines de la presente ley se entiende por Proceso de Consulta al procedimiento que tiene por objeto establecer un Diálogo Intercultural entre los Pueblos Indígenas y el Estado en asamblea comunitaria, con el fin de obtener el Consentimiento. La consulta deberá ser Libre, Previa, Informada y Pública, y versará sobre aquellas cuestiones relacionadas con la posesión tradicional indígena en cada caso y con los alcances del futuro título de propiedad comunitario, siendo vinculante la decisión adoptada.

Todo Proceso de consulta incluirá las siguientes etapas, debiendo llevarse adelante mediante asambleas comunitarias y ser debidamente cumplimentadas cada una de ellas para pasar a la siguiente:

a).- Etapa preliminar para diseño de cada proceso específico;

b).- Etapa informativa;

c).- Deliberación y discusión;

d).- Definición y decisión; debiendo respetarse los tiempos que cada comunidad requiera para su decisorio.

e).- Seguimiento y control.

La autoridad de aplicación deberá garantizar los medios económicos que resulten necesarios para la realización del Proceso de Consulta, debiendo designar a quienes resulten responsables de la entrega de toda la información y documentación a la comunidad durante el desarrollo del proceso. Para el acompañamiento y asesoramiento del procedimiento las comunidades podrán designar profesionales, técnicos o idóneos de confianza, externos al objeto puesto en consideración. Asimismo, durante todas las etapas del proceso de consulta deberá contarse con la asistencia de, al menos, un traductor o intérprete de la lengua designado por la comunidad, bajo pena de nulidad.

Las Audiencias Públicas vinculadas a los procesos de Evaluación de Impacto Ambiental o al reconocimiento de una determinada Propiedad Comunitaria Indígena, no liberan al Estado de la obligación de realizar el correspondiente Proceso de Consulta para la obtención del  Consentimiento Libre, Previo e Informado.

Las etapas “b”, “c” y “d” mencionadas en el presente artículo serán validas siempre y cuando cuenten con la participación, como mínimo, del 50 % de totalidad de los miembros mayores de edad de la comunidad. La misma participación se requerirá para entender que se cuenta con el consenso necesario sobre las cuestiones planteadas.

Durante todo el Proceso de Consulta el Estado deberá respetar los principios de oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos, plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, igualdad entre las partes, reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de género, ausencia de coacción y respeto por la madre tierra (8).

Artículo 10º.- Terminología.

A los fines de la presente ley se considera:

a).- Consentimiento: Es la manifestación clara de la aceptación consciente por parte de los pueblos indígenas, con la plena participación de sus líderes autorizados, a través de procesos tradicionales de toma de decisión.

b).- Libre: No debe existir ningún tipo de presión, soborno, ni amenazas o represalias hacia los integrantes de la comunidad por la decisión a adoptar.

c).- Informado: Las comunidades deben disponer de toda la información relevante acerca del proyecto. La misma debe ser imparcial acerca de los potenciales riesgos y beneficios, según los conocimientos y practicas indígenas. La información referida al objeto de la consulta debe ser adecuada, suficiente, completa, detallada, constante, fácil de comprender e interpretar para la comunidad involucrada, y ser presentada en tiempo suficiente para su estudio.

d).- Previo: La información a que se refiere el punto “c” del presente artículo deberá ser presentada con una anticipación no menor de 60 días de la fecha a realizarse la audiencia de consulta, de forma pública y previa al avance de cualquier actividad, e incluir ventajas y desventajas, bajo pena de nulidad.

TITULO III.- PRINCIPIOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA

Artículo 11º.- Modos de constitución de la Propiedad Comunitaria Indígena.

La Propiedad Comunitaria Indígena será constituida:

a)         Por ocupación tradicional;

b)         Por reconocimiento y transferencia de los Estados Nacional, Provincial o Municipal, según la jurisdicción aplicable, cuando se trate de tierras fiscales;

c)         Por cesión, donación, adquisición o sentencia judicial cuando se trate de tierras a nombre de titulares privados;

d)         Por expropiación.

e)         Por unificación de títulos individuales ya emitidos de familias indígenas que así lo dispongan.

Artículo 12º.- Casos de Lesión Subjetiva y otros vicios de la posesión.

En aquellos casos en que se detectaren situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas que hubiere implicado el despojo de su territorio tradicional o ancestral, la autoridad de aplicación de la presente ley, coordinadamente con las autoridades provinciales competentes, promoverá las  investigaciones del caso y arbitrará los medios para realizar las gestiones administrativas y/o judiciales correspondientes para su restitución, o su compensación en tierras aptas y suficientes cuando no fuere posible su restitución. Cuando resulte necesario, se solicitará al Poder Legislativo de la jurisdicción el uso del mecanismo de la expropiación (9).

Artículo 13°.- Criterios para el reconocimiento legal.

Deberán observarse los siguientes criterios legales a los fines del reconocimiento territorial a las comunidades:

a)         Cuando debido a razones de fuerza mayor fundadas en acontecimientos de la naturaleza, acciones del estado y/o terceros, las comunidades deban ser reubicadas, previo consentimiento libre e informado el Estado garantizará que lo sean en tierras aptas y suficientes, de tal modo que les permita subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. En caso de que dejaren de existir las causas que motivaron su traslado, las comunidades tendrán el derecho de regresar a sus territorios tradicionales.

b)         Tendrán preferencia para ser adjudicatarias las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes, prefiriéndose para el caso a quienes formen parte de grupos familiares.

c)         Las comunidades rurales o territoriales que tengan comprometido su sustento, reproducción o desarrollo de acuerdo a sus prioridades, deberán contar con otras tierras accesorias a las que tradicionalmente vienen ocupando, de las que dispondrán en condiciones de seguridad jurídica por el tiempo que determine la autoridad de aplicación de la presente ley.

d)         Cuando las comunidades urbanas requieran de sitios especiales para la realización de prácticas culturales, ceremoniales o de desarrollo económico, contarán con espacios comunes destinados a los mismos (10).

Artículo 14º.- Aplicación del criterio más favorable.

Cuando el reconocimiento y ejercicio de la Propiedad Comunitaria Indígena entre en colisión con el ejercicio de otros derechos reconocidos en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales o en los demás Códigos Nacionales o Provinciales, la interpretación legal será en el sentido más favorable a los principios de la Propiedad Comunitaria Indígena.

TÍTULO IV: INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

Artículo 15º.- Inscripción declarativa en el RENACI.

A los fines del cumplimiento de la presente ley, las Comunidades, sean éstas actuales o preexistentes, deberán ser inscriptas con carácter meramente declarativo en un Registro Especial que, para el caso, dispondrá el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) y/o los organismos provinciales que hubieren celebrado el respectivo convenio específico con la Autoridad de Aplicación de la presente ley. Quedan incluidas aquellas comunidades que hayan iniciado, o inicien, el trámite de inscripción en alguno de los mencionados Registros y cumplieren con los requisitos establecidos, aún teniendo pendiente su registro definitivo. La autoridad de aplicación deberá otorgar en cada caso la certificación correspondiente.

Artículo 16º.- Gratuidad de los procedimientos.

La totalidad de los procedimientos administrativos y judiciales destinados a la obtención del reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena son gratuitos. Los planos de mensura y títulos de propiedad serán otorgados sin costo alguno para las comunidades y organizaciones por parte del Estado, encontrándose todo el procedimiento exento de sellados, tasas o gravámenes.

Artículo 17º.- Reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena.

La Autoridad de Aplicación de la presente ley, ante el pedido de una o más Comunidades Indígenas, dictará un acto administrativo que reconocerá la posesión comunitaria en el marco del Relevamiento técnico, jurídico y catastral dispuesto por la ley 27.400 en un plazo no mayor de 60 días desde realizada la presentación. Dicho acto deberá ser dictado por la máxima autoridad del organismo y agotará la vía administrativa.

Artículo 18°.- Obras de Infraestructura social.

El acto administrativo de reconocimiento de la posesión dictado por la Autoridad de Aplicación de la presente ley, faculta para autorizar la ejecución de toda obra de infraestructura social planificada por el Estado nacional, provincial o municipal, que cuente con el consentimiento libre, previo e informado de la Comunidad Indígena de que se trate, de acuerdo a la reglamentación, a las prácticas culturales y a los conocimientos ancestrales de la misma. La decisión así adoptada resultará vinculante para la autoridad pública, bajo pena de nulidad.

Artículo 19º.- Impugnación judicial.

Las Comunidades Indígenas solicitantes podrán interponer recurso judicial contra la resolución definitiva de la Autoridad de Aplicación de la presente ley ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, o las Cámaras Federales con asiento en las provincias, a elección de las comunidades u organizaciones indígenas afectadas.

Interpuesto el recurso, el tribunal solicitará las actuaciones administrativas, las que deberán ser remitidas por el órgano administrativo dentro del plazo de diez (10) días de notificada dicha intimación. El tribunal imprimirá a la causa el procedimiento ajustado a derecho que resguarde la defensa en juicio y garantice el debido proceso, debiendo dictar sentencia dentro del plazo de sesenta (60) días computados desde la fecha del sorteo del expediente, excepto en aquellos casos en que se requiera una extensión específica del plazo a los fines de la producción de prueba pendiente.

Las cargas probatorias en el procedimiento serán dinámicas, permitiendo la adopción de medios alternativos de prueba a los fines de garantizar el respeto por la cultura y costumbres de las comunidades indígenas, asumiendo el mismo estado la carga probatoria cuando las circunstancias así lo requieran; todo ello en atención a lo estipulado por los artículos 12 del Convenio 169 de la OIT, 8.2 y 40 de la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU (11).

Artículo 20°.- Unidades Ejecutoras de Análisis e Instrumentación.

Créanse las UNIDADES EJECUTORAS DE ANÁLISIS E INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. La Autoridad de Aplicación de la presente ley convocará a la conformación de las mismas, las que funcionarán en la jurisdicción de cada una de las provincias y actuarán en forma coordinada con las autoridades nacionales respectivas. Se encontrarán integradas por representantes de organismos nacionales y provinciales competentes en la materia, así como por un número igual de representantes de las comunidades indígenas involucradas, elegidos a propuesta de las mismas.

El INAI pondrá a disposición de dichas unidades, previa consulta al Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina (12), las cartografías georeferenciadas comunitarias resultantes del relevamiento técnico, jurídico y catastral y las provincias aportarán la información referida a los titulares registrales, a la situación catastral y eventuales poseedores de las tierras relevadas y colindantes.

Las Unidades tendrán a su cargo analizar, cuantificar y categorizar las cartografías comunitarias, a fin de elaborar un diagnóstico que sirva de base para la formulación de los dictámenes con propuestas conducentes a la instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, el que será remitido a los organismos provinciales competentes (13).
           
Artículo 21º.- Requisitos para integrar las Unidades Ejecutoras.

A los fines de designar a los integrantes de las Unidades Ejecutoras establecidas en el artículo anterior deberán respetarse las siguientes pautas:

1).- Los representantes del estado nacional o de las provincias deberán acreditar idoneidad y conocimiento de la legislación y problemática indígena y/o ambiental a través de un concurso público de exposición y antecedentes, el que deberá celebrarse en un plazo no mayor de 90 días. En caso de quedar vacantes los mismos serán designados a propuesta de las comunidades indígenas, en igual plazo.

2).- Los representantes de los Pueblos Indígenas deberán ser electos, sólo a los efectos de dicha función específica, por parte de las Comunidades indígenas en forma autónoma y siguiendo sus pautas culturales para la adopción de decisiones, integrando debidamente a los miembros de los Consejos de Ancianos de las comunidades  interesadas.
 
Artículo  22°.- Homologación y registración.

Cualquiera fuere el modo de constitución de la propiedad, el Estado Nacional o Provincial tendrá a su cargo la obligación de homologar la propiedad comunitaria indígena a través de sus organismos competentes, previo a la registración del título, conforme a la reglamentación que al efecto dictará el Poder Ejecutivo, en consulta con los Pueblos Indígenas.

Artículo 23.- Registración Catastral.

Ordénese a los organismos catastrales de cada jurisdicción registrar la ubicación georeferenciada de los límites del territorio y la superficie concerniente a la posesión comunitaria de las Comunidades Indígenas que hubieran sido relevadas en el marco de las leyes 26.160, 26.554, 26.894 y 27.400. Deberán registrarse también los sitios sagrados ancestrales referidos en el artículo 7, y aquellos en que se hubieren hallado restos arqueológicos, de lo cual se notificará al organismo de aplicación de la presente ley en un plazo no mayor a 60 días.

TITULO V.- SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

Artículo 24°.- Verificación del cumplimiento por el Poder Ejecutivo.

La Autoridad de Aplicación de la presente ley tendrá a su cargo la articulación con otros organismos del Estado Nacional a los efectos de realizar la homologación prevista en el artículo N° 20 y la verificación del cumplimiento del objeto, ejercicio, caracteres y finalidades de la propiedad comunitaria indígena reconocida en jurisdicciones nacionales.

Los gobiernos provinciales definirán los organismos competentes que tendrán a su cargo el registro previsto en el artículo Nº 22 y la verificación del cumplimiento del objeto, ejercicio, caracteres y finalidades de la propiedad comunitaria indígena en jurisdicciones provinciales.

Artículo 25º.- Seguimiento por los Órganos de Control.

La Auditoría General de la Nación llevará un control de los fondos, del nivel de ejecución presupuestaria y de gestión de las acciones derivadas de la presente ley, debiendo informar en forma trimestral sobre la evolución de la misma al Congreso de la Nación. A los fines de brindar fiel cumplimiento a lo estipulado, la Autoridad de Aplicación identificará las partidas presupuestarias relacionadas con la ejecución de la presente ley y brindará toda la colaboración que se le requiera. Dicha información se encontrará a disposición de todas las Comunidades Indígenas  de la República Argentina que la requieran.

Artículo 26º.- Confórmase, en el ámbito de la Defensoría del Pueblo de la Nación, un cuerpo colegiado integrado por técnicos que la misma disponga, junto a representantes electos de las comunidades indígenas a propuesta del Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina, el que contará con las siguientes funciones:

a)         Ejercer y promover la participación de las comunidades indígenas para el control de la ejecución y estado de avance de las acciones, planes y programas vinculados al cumplimiento de la presente ley, cualquiera sea su instrumentación, centralizada o descentralizada.

b)         Solicitar información actualizada al Poder Ejecutivo Nacional, organismos provinciales y municipales, organizaciones de la sociedad civil y de pueblos originarios, instituciones académicas, y toda otra fuente relevante que aporte al cumplimiento de los objetivos de la presente ley.

c)         Establecer mecanismos de difusión y acceso a la información que reciba y produzca en su carácter de Cuerpo Colegiado, en el cumplimiento de sus funciones, y para la recepción de sugerencias de la ciudadanía.

d)         Presentar informes en forma semestral sobre la ejecución de la presente ley.

Artículo 27º.- Relevamiento Técnico-Jurídico- Catastral (Leyes nº 26.160, 26.554 y 26.894 y 27.400).

La cartografía del Territorio Comunitario producto del relevamiento técnico-jurídico-catastral efectuado en el marco de las leyes Nº 26.260, 26.554, 26.894 y 27.400, será considerado prueba suficiente en los expedientes administrativos y/o judiciales de la posesión comunitaria indígena.

A los fines de la instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, la cartografía referida será considerada válida cuando se obtenga la conformidad, debidamente documentada, de la mensura por parte de la comunidad, y se dicte el acto administrativo de reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena por parte de la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, quien asumirá la responsabilidad por la documentación suscripta.

TITULO VI.- FINANCIAMIENTO PARA LA INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA

Articulo 28º.- Fondo Federal de Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad Indígena.

Créase el Fondo Federal de Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad indígena, el que se asignará a la Autoridad de Aplicación de la presente Ley y estará integrado por:

a) Un monto anual de CIEN  MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000) en 5 (cinco) ejercicios presupuestarios consecutivos, el que será actualizado anualmente conforme la medición del Índice de Precios al Consumidor (IPC) realizada por el INDEC.

b) Las partidas especiales que se asignen anualmente a través de la ley de presupuesto o leyes especiales;

c) Los ingresos por aportes, legados y donaciones de personas físicas y jurídicas;

d) Los fondos no reintegrables provistos por organismos multilaterales, gobiernos extranjeros u organizaciones no gubernamentales.

        Dicho fondo, de asignación específica, será destinado a la implementación de las actividades destinadas al cumplimiento de la presente ley y a las funciones específicas de las Unidades Ejecutoras de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena previstas en el artículo 18.

      La autoridad de aplicación de la presente ley deberá informar pública y mensualmente sobre la aplicación y designación de los fondos previstos por el presente artículo. Asimismo deberá presentar un informe semestral al Congreso de la Nación y al Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina para  ser presentado a las comunidades, pueblos y organizaciones indígenas en el ámbito de su Asamblea General.

Artículo 29º.- Deróganse los artículos 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 23.302 (14).-

TÍTULO VII: DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 30º.- Autoridad de Aplicación.

El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas será  la autoridad de aplicación de la presente ley.  

En un plazo no mayor a 90 días, contados a partir de la sanción de la presente ley, se constituirá en el ámbito de Congreso de la Nación la Comisión Bicameral de Seguimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena, la que contará con los fondos necesarios para su funcionamiento y estará integrada por Senadores, Diputados, miembros de la Auditoria General de la Nación, de la Defensoría del Pueblo de la Nación y del Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina.

Artículo 31º.- Sostenimiento de la Emergencia en la propiedad indígena.

A los fines de garantizar el fiel cumplimiento de la presente ley, hasta tanto finalice el Relevamiento técnico, jurídico y catastral dispuesto por las Leyes 26.160, 26.554, 26.894 y 27.400 se sostiene la Declaración de la Emergencia en materia de posesión y propiedad de los territorios que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas incluidas en el artículo 12; así como la suspensión en la ejecución de sentencias, actos procesales judiciales o administrativos, cuyo objeto fuere el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en la presente ley (15).

Asimismo quedan también suspendidos los procesos penales promovidos contra integrantes de comunidades indígenas en base a la figura de usurpación, prevista por el artículo 181 del Código Penal de la Nación, cuando se tratare de situaciones de defensa o recuperaciones territoriales.

Artículo 32º.- Retardo en el relevamiento territorial.

En aquellos territorios cuya inscripción de dominio se encuentre a nombre del Estado Nacional, provincial o municipal tendrá por válida la delimitación de las tierras o territorios tradicionales propuesta por las comunidades indígenas una vez transcurridos 12 meses de iniciado el trámite correspondiente sin haberse finalizado (16).

En los territorios donde se le reconozca la posesión tradicional, actual y pública, en el marco de la ley 26.160, 26.554, 26.894 y 27.400, sobre tierras de dominio privado, el ente de aplicación deberá garantizar las gestiones necesarias para lograr los supuestos establecidos en el inciso “c” y “d” del artículo 11 de la presente ley.-

Artículo 33º.- Difusión de la ley.

Se dispone la divulgación obligatoria de la presente ley por todos los medios oficiales del país, así como su traducción a cada una de las lenguas indígenas existentes dentro de la República Argentina. En aquellos casos de que la lengua de un respectivo pueblo no pueda ser transcripta, la autoridad de aplicación dictará talleres en los territorios que garanticen la compresión de la presente ley.
                             
Artículo 34º.- De forma.-


Fundamentos

Señor Presidente:

El 14 de febrero de 2015 comenzó el acampe de la organización Qo.Pi.Wi.Ni en Avenida de Mayo y 9 de Julio. Esta organización nuclea a los pueblos Qom, Pilagá, Wichi y Nivaclé, comprendidos en la consigna “La tierra es nuestra vida”.

De este proceso de resistencia y petición a los tres poderes públicos, surgió el presente proyecto de Propiedad Comunitaria Indígena como una respuesta específica del Poder Legislativo ante el reclamo de seguridad jurídica sobre el territorio ancestral, arrebatado en sucesivas instancias por el Estado Argentino y por particulares que avanzaron sobre tierra indígena.

Pese a la contundencia y claridad de los derechos consagrados en materia indígena, expresados en tratados internacionales ratificados por nuestro país,  aprobados por leyes nacionales del Honorable Congreso de la Nación y reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en su visita a la Argentina advierte la persistencia de “una brecha significativa entre el marco normativo establecido en materia indígena y su implementación”. La relatoría expresó que: "se presentan una serie de problemas en relación con la implementación y garantía de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en relación con sus tierras y recursos naturales, el acceso a la justicia, la educación, la salud, y otros servicios básicos. En general, el Relator Especial observó la falta de una política adecuada que priorice y atienda la formulación e implementación de políticas públicas para efectivizar los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación nacional e instrumentos internacionales adheridos por Argentina” (17).
 
En relación a la aplicación del Convenio 169 de la OIT, retomamos el apartado vinculado a la situación de las tierras del Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones del mismo organismo realizado para Argentina en 2014, que contiene solicitudes concretas con miras a hacer efectivos los derechos contenidos en el Convenio: “Relevamiento y regularización de tierras. Suspensión de desalojos. El Gobierno insiste en sus memorias en que sólo cuando se sancione una nueva ley nacional se generarán las condiciones para la instrumentación efectiva —con sentido reparador— del reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que ocupan las comunidades indígenas identificadas. (…) La Comisión toma nota con interés que la ley núm. 26.894, publicada el 21 de octubre de 2013, otorgó una prórroga, hasta el 23 de noviembre de 2017, de la suspensión de desalojos hasta tanto se terminen los relevamientos establecidos por la ley núm. 26160. En la memoria recibida en noviembre de 2013, el Gobierno advierte que el Poder Judicial es el órgano encargado de evaluar si se encuentran probadas las condiciones para que se aplique la emergencia y la consiguiente suspensión de desalojos. Si se producen amenazas a los territorios indígenas, el Gobierno manifiesta su disposición a asegurar una presencia institucional y a promover mesas de diálogo con las autoridades provinciales y los sectores interesados. El Gobierno subraya que mediante el relevamiento territorial, desde 2003, viene dando cumplimiento al artículo 14, párrafo 2, del Convenio. La Comisión se remite a su solicitud directa y espera que el Gobierno incluya en su próxima memoria indicaciones actualizadas sobre las medidas adoptadas para superar las dificultades encontradas para completar el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria indígena en el país (artículo 14) (18).

Este conflicto también fue señalado por la Relatoría de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas cuando expresa que “A lo largo del país, los tribunales han tendido a favorecer los derechos de propiedad privada de individuos o empresas por encima de las formas colectivas de propiedad indígena. Todavía existen pocos fallos que protegen los derechos de los pueblos indígenas. Varias comunidades han intentado acceder al sistema de justicia para obtener protección o reconocimiento legal de sus tierras, obteniendo resultados diferentes. En general, los pueblos indígenas enfrentan varias barreras para acceder a la justicia, incluyendo barreras lingüísticas, culturales, económicas y de distancia. En particular, se ha reportado que la mayoría de los tribunales provinciales desconocen o no consideran debidamente la legislación nacional e internacional sobre pueblos indígenas, principalmente respecto de los derechos a las tierras y los recursos naturales” (19). La mayoría de estos desalojos han sido producto de órdenes judiciales de tribunales provinciales en donde se acusa a miembros de pueblos indígenas de usurpación de terrenos privados.

Este panorama señala la necesidad de una legislación específica para regular la propiedad comunitaria del territorio indígena, debido a que resulta innegable el hecho de que la mayoría de estos desalojos han ocurrido después de la entrada en vigencia de la Ley 26.160 de 2006. Se ha alegado que los tribunales no dan una adecuada consideración, e incluso desconocen por completo, los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la legislación vigente. Además, los tribunales de las diferentes provincias no aplican criterios comunes para la autorización de desalojos. Por ejemplo, a veces no reconocen a las comunidades indígenas inscriptas por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) en su registro nacional, ni toman en cuenta los resultados de relevamientos territoriales realizados.

Estas observaciones motivan que el presente proyecto de ley confirme el sostenimiento de la Declaración de la Emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, prevista en la ley 26.160 y sus prórrogas; así como la suspensión en la ejecución de sentencias, actos procesales judiciales o administrativos, cuyo objeto fuere el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en la presente ley.

La situación de emergencia, además, se sostiene en el Informe de la Auditoría General de la Nación que en su auditoría realizada al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, en 2010 afirmaba: “el Programa de Relevamiento Territorial ha logrado un escaso nivel de ejecución en sus tres primeros años de implementación, período fijado por la Ley 26.160. El porcentaje de ejecución calculado a partir de las CI (Comunidades Indígenas) presentadas (1470), asciende a 4,22% (62 carpetas Técnicas terminadas, a razón de una por CI relevada)” (20).

También motivan la continuidad de la emergencia los argumentos vertidos en el informe de ENDEPA de julio de 2013: “a seis años de la sanción de la ley 26.160 apenas una octava parte del programa (de relevamiento territorial) ha sido cumplida (...). Las cifras son más impactantes si las sometemos a un análisis cualitativo y tomamos las provincias de más conflictividad con los pueblos indígenas como Salta, Jujuy, Formosa, Chaco y Neuquén, mencionadas en informes internacionales. En estas provincias está el 65 por ciento del total de comunidades indígenas del país y en ellas el programa de relevamiento solo se ha cumplido en un 4,11 por ciento. (...) En las provincias en donde el relevamiento es más urgente con el fin de proteger derechos en riesgo es precisamente en donde mayores deficiencias y demoras denota la acción del INAI” (21).

Si bien el Relator Especial reconoce el importante trabajo del INAI como órgano ejecutor del relevamiento territorial, observa también “que la escasa asignación de presupuesto a esta institución obstaculiza seriamente su funcionamiento efectivo. Existe además una carencia preocupante de participación de los mismos pueblos indígenas en el desarrollo e implementación de programas y políticas del INAI” (22).

La particularidad del concepto de propiedad comunitaria indígena y la necesidad de una ley especial que la regule

La propiedad comunitaria es un derecho humano constitutivo para los Pueblos indígenas porque dependen del territorio para sobrevivir como tales. Su cosmovisión, su espiritualidad, su identidad está construida sobre esta relación. Si consideramos valiosa su existencia –tal como parece desprenderse de las leyes y normas constitucionales y de los propios instrumentos jurídicos internacionales– debemos arbitrar los medios necesarios para garantizar su existencia como sujetos colectivos (23).

Resulta esencial, a la hora de comprender el verdadero status jurídico de las tierras y territorios que ocupan los pueblos y comunidades indígenas, recordar que la propiedad de los territorios indígenas se encuentra directamente reconocida por la Constitución Nacional. Dado que su artículo 75, inciso 17 es plenamente operativo, dicha operatividad se manifiesta, en este caso, como una INTERVERSIÓN del título que ostenta el estado nacional, provincial o municipal, en el sentido de que su única obligación es la regularización de ese dominio a nivel registral. Por tanto, el mismo texto constitucional establece que los inmuebles ocupados por indígenas pasan a ser bienes tradicionalmente incluidos en el patrimonio de las comunidades indígenas. La regularización lo es sólo en beneficio del propio estado, quien a raíz de la interversión dominial se muestra reteniendo una calidad registral que no tiene en la realidad del derecho, hallándose gravado, por lo tanto, con el deber de exteriorizar la realidad jurídica: la propiedad comunitaria indígena (24).

De acuerdo al Convencional Constituyente Díaz (Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada a la 29° reunión, 3° Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994, Apéndice) “el art. 75 inc. 17 otorga rango constitucional a dos cuestiones innovadoras en nuestro sistema jurídico: 1. El otorgamiento de status de sujeto de derecho a las comunidades de los pueblos indígenas como ente colectivo especial (pero que en nada afecta la situación jurídica de los indígenas como personas individuales) y 2. La aceptación de una relación nueva y distinta entre esos sujetos colectivos y la tierra. Y que los Convencionales entienden que este modo tradicional de posesión comunitaria que practican los pueblos indígenas no cabe en las palabras del Código Civil vigente y que el fin de reconocer esa relación a nivel constitucional evita el conflicto entre los dos sistemas jurídicos cuando permite que ello se resuelva con la prescripción oportuna de una serie de normas específicas que respeten tal modalidad especifica. Entonces estamos diciendo claramente que el Congreso de la Nación debe hacerse cargo de que hay un modo diferente de ejercer la posesión de la tierra y que deberá dictar las leyes que aten las consecuencias jurídicas a este modo diferente” (25).

En diálogo con líderes de Qo.Pi.Wi.Ni, el qarashe de la Comunidad Qom Potae Napocna Navogoh Félix Díaz describe este modo diferente, explicitando lo que abarca, desde su cosmovisión, el territorio y las implicancias cotidianas derivadas de una mirada integradora, que va más allá de lo estrictamente material: “El territorio no es sólo del ser humano. El ambiente sano es para el desarrollo de cada ser (…)  Ahí está la espiritualidad. Por eso recuperar la espiritualidad es también respetar el espacio de los otros seres que viven en el monte, cuidándolo, porque necesitan ese territorio. (…) La manera de cuidar es una manera integrada, no se puede separar (…) porque el suelo sin su ambiente, no se puede concebir. El territorio es la herencia para el futuro; cómo se puede esperar que la gente tenga su espacio si no se cuida lo que envuelve al suelo. El territorio abarca todo lo que envuelve; para eso hay que cuidar el ambiente, no se trata solo del trabajo humano”.

Por qué la propiedad comunitaria indígena no puede ser considerada un Derecho Real

Cuando hablamos de la propiedad comunitaria indígena entendemos que no se cumplimentan los requisitos que el mismo derecho privado ha propuesto para la constitución de los derechos reales, en tanto el objeto de éstos últimos deben ser “cosas” que se encuentren “dentro del comercio”, tratándose de derechos con un contenido básicamente patrimonial y de índole económico.

Para explicitar la esencia de los derechos reales, nuestro Código Civil definió históricamente a su principal objeto (las cosas) de esta manera “se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor…” (antiguo art. 2311). Corresponde aclarar que los objetos inmateriales no son cosas sino bienes, y a ellos no les resultan aplicables los derechos reales. Sin embargo, el carácter que los pueblos indígenas brindan a su territorio no resulta meramente material y, contrariamente a lo que estipula el derecho civil, sus componentes no se hallan “dentro del comercio”.

El nuevo artículo 1882 del Código Civil y Comercial Unificado define que “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en éste Código”. Ratifica de ésta forma el contenido eminentemente patrimonial y de “persecución” sobre la “cosa” que nada tiene que ver con la cosmovisión indígena.

El rechazado artículo 1887 que proponía el proyecto de Reforma del mismo Código, pretendía forzar notablemente la idea de integrar a la propiedad comunitaria indígena con otros institutos del derecho privado que le eran por completo extraños, tales como la propiedad horizontal, los tiempos compartidos, los conjuntos inmobiliarios y hasta los cementerios privados. Decía el artículo propuesto: “Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido; g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo j) el uso k) la habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda”.

Para los integrantes de los pueblos originarios el vocablo “tierra” no expresa la misma acepción que para la cultura occidental. En términos de nuestra concepción cultural, en función del criterio sentado por el derecho civil como “derecho real”, un simple pedazo de tierra no suele significar más que un objeto susceptible de un valor económico (“cosa”), y como tal, intercambiable por otros bienes o por dinero. Los indígenas, en cambio, hallan más representada su cosmovisión en el término “Territorio” puesto que el mismo corresponde al espacio necesario y esencial para el desarrollo y transmisión de su cultura ancestral. Allí es donde se encuentran sus raíces y donde toman sentido sus celebraciones religiosas. Allí también se encuentra su linaje familiar en función de que se hallan las tumbas de sus antepasados, razón por la cual es el sitio señalado por su cultura para su desarrollo personal, comunitario y espiritual.

Así lo explicitó Jorge Palomo, líder Wichi: “En el territorio está la identidad, la vida del pueblo indígena. El indígena cuando habla del territorio piensa en las generaciones que vienen, porque limitar la pertenencia al territorio es poner en peligro la parte cultural, la espiritualidad y sobre todo la vida. Porque de esa forma miramos. (…) La preocupación de los ancianos por el territorio, es porque tienen miedo de que las generaciones nuevas se queden sin identidad, sin lengua, sin cultura, sin espiritualidad. Ellos saben que un pueblo sin territorio es un pueblo ciego que no sabe dónde va. Volvemos a lo anterior: el territorio es su columna vertebral, porque sin eso no tiene más identidad, cultura, costumbres”.  

Vale también decir que, en la cosmovisión indígena, el modo de poseer un territorio resulta absolutamente diferente al modelo de posesión derivado de la cultura europea dominante; es decir, la cultura que conformó los presupuestos filosóficos y fácticos de nuestro sistema jurídico formal y que alimentó el dictado de nuestros Códigos de Fondo, tales como los Códigos Civil y Penal. Así también parece entenderlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2008, cuando en el caso de la comunidad “Eben Ezer” de la provincia de Salta dijo que la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas “debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vestimenta, filosofía y valores” (CSJN, “Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia de Salta – Ministerio de empleo y la producción s/ amparo” del 30 de septiembre de 2008, C.2124. XLI, p.4).

Para describir las sustanciales diferencias que la propiedad comunitaria indígena observa en relación con el instituto tradicional de la propiedad individual, y de los derechos reales en general, basta analizar la descripción que del derecho de dominio hacía Vélez Sarsfield en el antiguo artículo 2506 del Código Civil, definiéndolo como “el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona”.

El texto del artículo 2513 original, finalmente derogado por la reforma de 1968, iba mucho más allá, en cuanto establecía que “es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla”. Un carácter tan absoluto del derecho de propiedad permitía que Vélez, haciendo gala de la concepción liberal más extrema de aquella “Generación del ‘80”, explicara en su nota al citado artículo que “Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida…”.

Las definiciones de los pueblos indígenas sobre su territorio tienen un fundamento opuesto; remarcan la importancia de incluir en el territorio suelo, subsuelo, biósfera y espacio aéreo, entendiendo que el trabajo principal es preservar la Naturaleza para las futuras generaciones, teniendo siempre presente que no se la puede considerar un objeto. Sus concepciones van más allá de lo meramente cuantitativo; los seres y elementos de la naturaleza son cualitativamente indispensables para el sano desenvolvimiento de la vida. De acuerdo a las cosmovisiones indígenas, los seres humanos somos responsables pero no dueños exclusivos del territorio; tenemos derecho a cuidarlo pero no a destruirlo. Cuando el uso de lo que el derecho occidental reconoce como “recursos naturales” no respeta estas concepciones integrales, se produce un daño cultural irreparable para el sostenimiento de los estilos de vida arraigados a la madre tierra. Como afirma Jorge Palomo, “la debilidad de los pueblos hoy es consecuencia de que los pueblos hoy perdieron, debido a esos límites impuestos, esa conexión con el territorio y al perderlo, se perdió esa unión espiritual, el valor de la naturaleza, de la vida. (…) Pareciera que de a poco, en estos tiempos, esas imposiciones, debilitaron a las comunidades porque debilitaron a las individualidades.”

La propiedad comunitaria indígena tampoco se condice con un carácter exclusivo

Sin duda alguna, la posesión que ejercen las comunidades indígenas sobre su territorio, al que consideran sagrado, adopta formas sensiblemente diferentes a las reguladas por el Código Civil y los derechos reales en general, puesto que la propia espiritualidad inherente a la cosmovisión indígena, el carácter comunitario de sus culturas y espacios comunes, así como la especial relación de estos pueblos con su entorno natural, impide a sus miembros realizar una transformación masiva, forzada y lesiva de la naturaleza, lo que desestima la posibilidad de considerarlos “exclusivos”.

Por todo ello, no resultaba coherente ni apropiado reconocerle un carácter “exclusivo” a la propiedad comunitaria indígena, tal como lo pretendía el otrora proyecto de Reforma en su artículo 2032, donde refería que: “La propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero”.

Sobre el particular nos aclara la actual Ministra de la Corte Suprema, Dra. Helena Highton de Nolasco: “la propiedad comunitaria reconocida a las comunidades no afecta el derecho a usar, gozar y disponer de una cosa, lo que varía es el modo de ejercicio. En este modo particular de ejercicio los comuneros se encuentran vinculados por lazos de solidaridad siendo cada uno de ellos dueños de la totalidad de la cosa, con las restricciones que impone la explotación comunitaria y las exigencias de la justicia social... Una propiedad tal debe poder perpetuarse como la comunidad a que ella sirve de donde la inalienabilidad y la indivisibilidad son las garantías de estabilidad y seguridad económica del grupo...” (26).

Durante el proceso de articulación de este proyecto de ley, los líderes indígenas remarcaron la importancia de los sitios sagrados, de los espacios de reserva de recursos, entendiendo que no se puede limitar el territorio al espacio de residencia; de acuerdo a sus prácticas culturales, este abarca regiones que, sin ser de uso cotidiano, resultan indispensables para sostener el estilo de vida, el patrimonio cultural de los pueblos, que son base de su identidad. Como explica el qarashe qom Félix Díaz: “reducir el territorio es para los pueblos indígenas, aceptar vivir encerrado, sin poder desarrollar su capacidad, sin poder desarrollar su cultura, ni su dignidad. Sin el territorio amplio, no se puede desarrollar la cultura propia”.

La necesidad de una intervención del Estado en los casos de despojos históricos

Han resultado numerosos los casos en que, con la intervención o aquiescencia del Estado, las distintas comunidades y pobladores indígenas resultaron desalojados, o visiblemente estafados en su buena fe, por comerciantes o terceros inescrupulosos, quienes por otra parte han logrado el reconocimiento legal sobre dichos territorios indígenas con el aval de los funcionarios de tierras mientras que a los legítimos poseedores se los excluía, perseguía judicialmente y se los trataba de “usurpadores”.

En el mismo sentido, y al referirse a la relación de los pueblos con las industrias extractivas y agropecuarias, el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas afirma que: “Relacionado con la inseguridad jurídica de los pueblos indígenas sobre sus tierras tradicionales puede mencionarse la existencia o promoción de proyectos de industrias extractivas y agropecuarias dentro o cerca de estas tierras. Argentina tiene una larga historia de extracción de los recursos naturales, pero debido en parte a la liberalización de leyes y políticas que regulan estas industrias durante los años noventa, el otorgamiento de concesiones por parte de las provincias ha aumentado considerablemente (…) A través de los años, los proyectos agropecuarios y de industrias extractivas existentes en Argentina han afectado a un conjunto de derechos de los pueblos indígenas, incluyendo sus derechos a sus tierras y recursos naturales, así como sus derechos a la alimentación, la salud, y el desarrollo, entre otros” (27). Así lo expresa también el qarashe Félix Díaz, luego de dar cuenta de numerosos casos en que el avance de la actividad extractivista y el monocultivo depredaron los territorios indígenas: “El campo es como un cuenco. Si una zona cultiva y contamina, eso después se mezcla con el agua y contamina todo: los animales huyen cuando sienten esa contaminación y la gente se pregunta y desconoce, sigue consumiendo esa agua contaminada sin darse cuenta. (…) Entonces, es un genocidio invisible, que no abarca solo a las personas sino también a los animales, las plantas, el agua de ese espacio”.

Tales situaciones deben resultar investigadas y revertidas por los organismos competentes en la materia y, en aquellos casos en que se detectaren situaciones de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios de la posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio de las comunidades indígenas que hubiere implicado su despojo; será el propio Estado quien deba promover una investigación por parte de la Fiscalía de Estado, la que arbitrará los medios para realizar las gestiones administrativas o judiciales correspondientes para su restitución, o su correspondiente compensación, cuando no fuere posible su restitución.

Llegado el caso, y si no existiere otro método acorde para la restitución, el Poder Ejecutivo debe promover el mecanismo de la expropiación a realizarse por cada jurisdicción competente.

Dada la deuda histórica existente por parte del Estado argentino para con los pueblos indígenas, es justo que sea el mismo Estado quien deba poner en funcionamiento todas los mecanismos existentes a su alcance a fin de reparar las graves violaciones a los derechos humanos observadas por los integrantes de los pueblos indígenas que hayan sido realizadas con su colaboración o aquiescencia; observando para el caso el mismo criterio que resultara aplicable, con justa razón, en todas las reparaciones relacionadas con la última dictadura militar.

La obtención de la personería jurídica de las Comunidades no puede constituir un requisito para el reconocimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena

En tanto se trata de entidades reconocidas constitucionalmente como preexistentes al Estado nacional argentino (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional), al dar tratamiento a las personerías jurídicas de las comunidades y organizaciones de los pueblos indígenas debemos considerar que nos hallamos en presencia de institutos que pertenecen a la esfera del derecho público no estatal, debiendo extremar las consideraciones si pretendemos regularlos conforme lo establece la Constitución Nacional.

El rechazado artículo 18 del proyecto de reforma del Código Civil proponía que “Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código”. Sin embargo, esa misma Personería Jurídica Comunitaria de Derecho Indígena que aparecía como requisito previo para la confección de los títulos comunitarios, adopta formas y caracteres diferenciales que ameritan un capítulo aparte, dado que hoy el reconocimiento de la Personalidad Jurídica obedece también a una deuda histórica que mantiene el Estado Nacional Argentino para con los pueblos indígenas, luego de haber procedido durante siglos a su persecución, desintegración y asimilación.

Resulta esencial señalar que, en función de la misma noción de preexistencia que hoy reconoce el nuevo texto constitucional a favor de los pueblos indígenas, la inscripción que realiza el Estado de las distintas comunidades no cuenta, en manera alguna, con un carácter constitutivo, como sí sucede con las demás figuras establecidas en el Código Civil y que obedecen a una lógica típica del derecho privado, dado que todos los pueblos indígenas existen desde un tiempo muy anterior a la conquista de América y a la conformación de los estados nacionales.

Por tanto, el reconocimiento que el Estado realice respecto de las comunidades y organizaciones indígenas al registrar su Personería Jurídica, tendrá un carácter meramente declarativo, limitándose, para el caso, a constatar su existencia y a inscribirlas, no contando para ello con ninguna discrecionalidad en cuanto no podrá juzgar el tipo de organización que se brinden ni sus reglas internas, tal como sí sucede cuando se inscribe una sociedad comercial, una Cooperativa, un Consorcio de Copropietarios, una Fundación o una Asociación Civil.

Es por esto que el presente proyecto se limita a habilitar un registro especial dentro del Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) para que tanto las comunidades indígenas actualmente reconocidas como las preexistentes, puedan ser debidamente inscriptas con un carácter meramente declarativo, incluyendo también a aquellas comunidades y organizaciones que hayan iniciado, o inicien, su trámite de inscripción y aún teniendo pendiente su aprobación definitiva.

La ley 23.302 sobre “Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes” ya era clara al respecto en 1985, cuando en su artículo 2 expresaba: “A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país”. Por tanto, la técnica jurídica empleada por el Estado a fin de inscribir la Personería Jurídica de una comunidad indígena debe ser de la “constatación” y no la de la “concesión”, razón por la cual el reconocimiento de su existencia por cualquier acto público permitirá a la Comunidad disponer de Personalidad Jurídica. Tal criterio fue claramente sostenido por el Superior Tribunal de la Provincia de Jujuy en autos “Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini, César Eduardo”, en su sentencia del 27 de diciembre de 2005.

Sin embargo, el fallido artículo 29 del proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial proponía que si no había persona jurídica registrada no podría existir éste tipo de título: “El titular de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad.” Reafirmaba el mismo concepto en el artículo 2031 del proyecto, a través del cual exigía que “En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción registral. El trámite de inscripción es gratuito.”

Consideramos errónea esta forma de considerar al “título comunitario” en cabeza de las comunidades indígenas, toda vez que supeditaba un derecho constitucionalmente consagrado al reconocimiento de una personería jurídica que debían inscribir organismos estatales que históricamente los han desplazado y discriminado, o que cuentan, las más de las veces, con intereses contrapuestos. Tal es el caso de provincias como las de Neuquén, donde un importante número de comunidades esperan ser “reconocidas” por el estado provincial y donde se buscan realizar o autorizar a privados distintas explotaciones de recursos naturales sobre sus territorios sin tener que rendirles cuenta alguna de su accionar ni habilitar ningún proceso de consulta a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

De esta forma, se pretendía configurar al dominio comunitario indígena desde un sentido puramente documental o formal, como un supuesto instrumento externo probatorio del dominio, desconociendo para el caso el carácter de causa legítima de transmisión o adquisición del derecho constitucionalmente reconocido que representa, sin lugar a dudas, la posesión tradicional de las comunidades indígenas. Tal criterio resultó esgrimido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs/ Paraguay”, en su sentencia del 29 de marzo de 2006.

La consulta a los pueblos indígenas como basamento ineludible en la relación con el Estado.

Cada vez que se prevea la adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, tal como  sucede con el reconocimiento de una determinada Propiedad Comunitaria y los alcances de la misma, constituye una obligación para el estado establecer un proceso de consulta, entendiendo como tal al procedimiento que tiene por objeto establecer un diálogo intercultural entre los pueblos indígenas y el estado, con el fin de obtener su consentimiento previo, libre e informado.

Corresponde al Estado el garantizar los medios económicos que resulten necesarios para la realización de dichos procesos de consulta, permitiendo el acompañamiento y asesoramiento a las comunidades por parte de los profesionales y técnicos de su confianza. Si bien podrán realizarse audiencias públicas en relación con las distintas evaluaciones de impacto ambiental o de reconocimiento de una determinada Propiedad Comunitaria Indígena, las mismas no liberan al estado de su obligación de realizar el correspondiente proceso de consulta para la obtención del consentimiento previo, libre e informado.

Dentro de los principios que deberán observarse para brindar validez a todo proceso de consulta con un pueblo indígena, el estado deberá respetar en particular los de oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos, plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, confidencialidad, igualdad entre las partes, reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de género, ausencia de coacción y respeto por la madre tierra.

Tales principios, establecidos en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos respecto a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas, regulan “el mecanismo que debe realizar el Estado porque se trata de un mecanismo de formación de la voluntad política colectiva, no un mecanismo de derecho privado entre una comunidad y la empresa. Y este carácter previo a la decisión tomada por el Estado es fundamental para el establecimiento de una verdadera comprensión de lo que es el derecho a la consulta” afirma el especialista Juan Manuel Salgado, en un debate público impulsado por la Comisión de Población y Desarrollo Humano del Senado de la Nación sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos originarios.

“No se agota obviamente en la mera información, no se agota en presentar a las comunidades cuáles son los planes del Estado. Debe ser un proceso de buena fe tendiente a generar un consenso y lograr que los pueblos y comunidades expresen su consentimiento libre e informado acerca de la decisión. Debe ser adecuado en el sentido de que debe ser a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. Las instituciones representativas son las propias que cada pueblo o cada comunidad tiene para elaborar sus procesos de decisión colectiva.  Cuando se dice que el Consejo de Participación Indígena que funciona en el ámbito del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas es un mecanismo de participación y consulta, esto no es así, en tanto el Consejo de Participación Indígena es una institución representativa del propio estado y en la práctica y en la experiencia las comunidades y los pueblos, los representantes del consejo de participación se eligen de un modo similar a como el estado elige a los embajadores; es decir, para que hablen, escuchen y traigan la información; las decisiones se toman en el ámbito comunitario o en el ámbito de cada pueblo”.

En idéntico sentido, se expresó la Relatoría de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas cuando entendió que “a pesar del acompañamiento que ha dado el Consejo de Participación Indígena (CPI) al proceso de relevamiento, las poblaciones indígenas han señalado la falta de adecuada participación indígena en el programa nacional de relevamiento, y que el proceso de selección de los representantes indígenas en los CPI no es de acuerdo con los procesos tradicionales de las comunidades” (28).

En el mismo sentido y reforzando la importancia de la consulta realizada en tiempo y forma, se reconoce y valora el carácter indispensable de la participación de los ancianos. Reafirma Jorge Palomo, líder Wichi: “los ancianos ya tienen en su mente su territorio ancestral. Pueden hacer un mapeo, porque tienen la imagen abstracta del territorio, saben dónde está cada cosa. Por eso cuando hay desmonte lo saben, saben hasta dónde se puede llegar a recorrer y saben dónde están los restos humanos. Los ancianos de hoy saben los límites de su territorio, y saben también que antes no tenía límites, podían por ejemplo para cazar recorrer el territorio por semanas. Hoy reconocen los límites que hay y cuando van a buscar algo, saben claramente a donde ir. (…) Por eso lo que tiene que hacer el indígena hoy es pedir que se respete el territorio, porque del territorio depende su identidad. Por eso en este proceso es tan importante la consulta previa, libre e informada, incluyendo a toda la comunidad, no solo a los referentes que elige el estado (…) antes de hacer un proyecto, o una intervención, el estado nos tiene que consultar”.

Salgado explica esta inevitable colisión entre la concepción del INAI que “toma al consejo de participación indígena como si fuera el parlamento de representantes de los pueblos indígenas. Esto ha generado enormes dificultades, entre ellas los grandes conflictos que ocasionó la malograda redacción de los artículos del Código Civil en relación a los pueblos indígenas. La consulta además debe ser sistemática, transparente, continuada en el tiempo. Debe ser financiada por el estado, no puede ser una consulta asimétrica donde el estado tenga todos los técnicos, tenga todo el conocimiento y no facilite a las comunidades o a los pueblos los recursos para tener los técnicos y para elaborar la información que se le da. Y debe tener un carácter amplio a todas las decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas. Por eso la OIT ha señalado que el mecanismo de consulta y participación permanente son la piedra angular del convenio 169 de la OIT; es decir, el punto a partir del cual hay que comprender toda la estructura de los derechos de los pueblos indígenas. Y esto implica, sobre todo en los ámbitos y en las provincias y en las localidades donde la presencia indígena es importante y, en muchos casos, mayoritaria, una reforma completa de los mecanismos de decisión estatal” (Salgado, Juan Manuel, “Tierras y Territorios Indígenas”, Dossier Propiedad Comunitaria Indígena, Editorial Universitaria de la Patagonia, abril 2015).

En concordancia con este espíritu de allanar la conflictividad existente es que esta propuesta normativa es muy específica respecto a los principios necesarios en cuanto a consulta previa, libre e informada para la correcta aplicación de una regulación en materia de propiedad comunitaria indígena.

Resulta ilustrativa la postura asumida por el doctor Roberto Gargarella respecto a la interpretación de la consulta: “Merece leerse la idea de consulta de un modo muy exigente y con una presunción en contra de lo que ha estado haciendo el Estado, que tiene un deber especial de cuidado respecto de qué movimiento realizará para no seguir violando derechos; y, por otro lado, para que el estado de cosas no se mantenga de modo tal que se continúe la violación de derechos. En la actualidad el estado de cosas, aun si no se hace nada, se genera violación de derechos. ¿Por qué? Porque el Estado, con su práctica anterior, ha contribuido a situar en una situación de desventaja a ciertos grupos. Entonces, tiene ese deber de remedio; y por eso es que debe leerse la cláusula de consulta con una mirada muy crítica, con una presunción muy fuerte contra el Estado y con la obligación muy fuerte sobre lo que debe hacer el Estado a la hora de consultar. Esto va en contra de una lectura liviana, que es la que han sugerido muchas cortes y la que han sugerido en muchas prácticas, sobre lo que significa el derecho de consulta” (29).

El proceso de reconocimiento y reapropiación del manejo íntegro del territorio por parte de los pueblos y las comunidades, no concluye cuando su Propiedad es reconocida; es indispensable que sus referentes sean parte activa en la instrumentación y el control de la ley. La consulta no termina cuando se reconoce la Propiedad Comunitaria Indígena del territorio sino que se continúa para definir los proyectos que se llevarán a cabo en el mismo, las decisiones sobre su manejo, el diálogo general con el Estado y lo que éste proponga a fin de garantizar, a través de su presencia, que el reconocimiento de los derechos colectivos no arriesgue los derechos individuales sobre cuyo respeto y garantía tiene plena responsabilidad (ejercicio de la ciudadanía, salud, educación, seguridad). La presencia de representantes de los pueblos en las Unidades Ejecutoras y en los organismos de control de la ley viabiliza el carácter permanente de esta deliberación y participación.

En base a ello, corresponde brindar al instituto de la Consulta dentro de la presente ley, una entidad acorde en relación con la importancia del mismo, otorgándole un Título por separado (Título II), entendiendo con ello que los procesos de consulta deben constituir el inicio de cualquier iniciativa o modificación administrativa o legislativa que el Estado pueda proponer a las comunidades, atento el hecho de que se trata de uno de los elementos más necesarios, democráticos y representativos de las culturas indígenas.

Por último, corresponde aclarar que la totalidad de los estándares que se encuentran plasmados en el presente proyecto de Ley se encuentran debidamente consignados, y por lo tanto resultan de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina, en el contenido de los siguientes fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

a) Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs/ Nicaragua (2001)
b) Sawhoyamaxa vs/ Paraguay (2004)
c) Yakye Axa vs/ Paraguay (2005)
d) Saramaka vs/ Surinam (2008)
e) Sarayaku vs/ Ecuador (2013)

Es por estos motivos que solicitamos a nuestros pares nos acompañen en la aprobación de este proyecto de ley.


Referencias:

(1)   Convenio 169, OIT: “Artículo 13. 1. “Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2.     La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

(2)   Convenio 169, OIT: “Art. 17.1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos”.

(3)   Convenio 169, OIT: “Art. 17.2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.

(4)   Convenio 169, OIT: Artículo 14. 1. “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”.

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU: Artículo 26. “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido…

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”.

Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, Artículo XXV. Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos.

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y a asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido.

3. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

4. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

5. Los pueblos indígenas tienen el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesión o dominio de sus tierras, territorios y recursos de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada Estado y los instrumentos internacionales pertinentes. Los Estados establecerán los regímenes especiales apropiados para este reconocimiento y su efectiva demarcación o titulación.

(5)   Ley 23.302, Artículo 7: “Dispónese la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo…”

Constitución Nacional, Art. 75, inc. 17: “Corresponde al Congreso… reconocer… la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”

Convenio 169, OIT: Art. 19. “Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:

a)     la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico”;

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU: Art. 26.2. “Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma”.

(6)     Constitución Nacional, Art. 41; Convenio N° 169 de la OIT, Art. 4.1 y 7.4; Ley General del Ambiente N° 25.675, Art. 4.

(7)   Convenio 169, OIT: Art. 15. 1. “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Art. 28. “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

(8)   Convenio 169,OIT Artículo 6. “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 18. “Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”.

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 19. “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

(9)   Ley 2287 de Río Negro, promulgada 22/12/1988.- Art. 12.- “La  autoridad de aplicación de la presente Ley, coordinadamente con la Dirección de  Tierras de la Provincia, efectuará  las  investigaciones en  relación  al cumplimiento de  lo dispuesto por la Ley de Tierras,  las leyes vigentes de creación de Reservas,  y los derechos vinculados a la tradicional  posesión previos a la  provincialización.  En caso de detectar anormalidades arbitrará los medios para realizar las gestiones judiciales correspondientes.

Art. 13.- En   los  casos que luego del análisis a que se hace  referencia en el artículo anterior se  detectaran situaciones  de lesión enorme o subjetiva, usurpación u otros vicios  de la posesión y/o adquisición del dominio en perjuicio  de las comunidades indígenas y/o sus pobladores,  el órgano de aplicación dará intervención a la Fiscalía de Estado  a  los fines de la promoción inmediata de  las acciones judiciales  y/o administrativas que correspondan,  y cuando fuera necesario  se solicitará al Poder Legislativo el uso del mecanismo de la expropiación”.

Convenio 169, OIT, Art. 14.3 “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”.

Convenio 169, OIT, Art. 17.3. “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”.

Convenio 169, OIT, Art. 18. “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 28.1. “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.

Informe del Relator Especial de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas. James Anaya. 4 de julio de 2012: 35. “Otra crítica relacionada al programa de relevamiento del INAI es que no establece mecanismos que resuelvan casos en los que una comunidad afirme un derecho de restitución de tierras sobre tierras de las que hayan sido desposeídas recientemente o donde existan reclamos por reconocimiento de territorios superpuestos entre comunidades y propietarios privados. Además, se observa que el programa de relevamiento no se aplica a las comunidades cuyos miembros, a raíz de la desposesión de sus tierras ancestrales unas generaciones atrás, se encuentran dispersos en zonas urbanas”.

(10)   Ley 23.302, Art. 7. “…la adjudicación se hará prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes; podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de grupos familiares.
Convenio 169, OIT, Artículo 16. 1. “A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento”

(11)    Convenio 169, OIT, Art. 12 “Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.

Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Art. 8. “2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de:

a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica.

a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos;

b) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 40. “Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.
(12)    Decreto PEN 672/2016. ARTÍCULO 1º.-. Créase el Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina, el que tendrá como finalidad promover el respeto de los derechos previstos por la Constitución Nacional, el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la Ley N° 24.071, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

ARTÍCULO 2.- Establécese que para lograr la finalidad prevista por el artículo precedente, el Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina, propenderá a generar condiciones para que se efectivice un diálogo intercultural, a fin de que las medidas legislativas y/o administrativas que afecten directamente a los pueblos y/o comunidades indígenas, hayan contado con su intervención previa, incluyéndolos en los procesos de toma de decisión, actuando de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…

ARTÍCULO 3.- El Consejo Consultivo y Participativo tendrá por funciones:

a. … Proponer un proyecto de reglamentación del derecho a la consulta previa, libre e informada, conforme a lo establecido por el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la Ley N° 24.071; y un proyecto de reglamentación de la propiedad comunitaria indígena.

(13)    Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, Artículo 27. “Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso”.

(14)   Ley 23.302 de Política Indígena. 1985.

ARTÍCULO 4 - Las relaciones entre los miembros de las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida se regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente.

ARTÍCULO 7 - Dispónese la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo. La adjudicación se hará prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes; podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de grupos familiares. La autoridad de aplicación atenderá también a la entrega de títulos definitivos a quienes los tengan precarios o provisorios.

ARTÍCULO 8 - La autoridad de aplicación elaborará, al efecto, planes de adjudicación y explotación de las tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de las leyes específicas vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y posteriormente de los títulos respectivos. Si en el lugar de emplazamiento de la comunidad no hubiese tierras fiscales de propiedad de la Nación, aptas o disponibles, se gestionará la transferencia de tierras fiscales de propiedad provincial y comunal para los fines indicados o su adjudicación directa por el gobierno de la provincia o en su caso el municipal. Si fuese necesario, la autoridad de aplicación propondrá la expropiación de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo, el que promoverá ante el Congreso Nacional las leyes necesarias.

ARTÍCULO 9 - La adjudicación de tierras previstas se efectuará a título gratuito. Los beneficiarios estarán exentos de pago de impuestos nacionales y libres de gastos o tasas administrativas. El organismo de aplicación gestionará exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales y comunales. El Poder Ejecutivo dispondrá la apertura de líneas de créditos preferenciales a los adjudicatarios para el desarrollo de sus respectivas explotaciones, destinados a la adquisición de elementos de trabajo, semillas, ganado, construcciones y mejoras, y cuanto más pueda ser útil o necesario para una mejor explotación.

ARTÍCULO 10- Las tierras adjudicadas deberán destinarse a la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especialidades, sin perjuicio de otras actividades simultáneas. La autoridad de aplicación asegurará la prestación de asesoramiento técnico adecuado para la explotación y para la promoción de la organización de las actividades. El asesoramiento deberá tener en cuenta las costumbres y técnicas propias de los aborígenes complementándolas con los adelantos tecnológicos y científicos.

ARTÍCULO 11 - Las tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y al solo efecto de garantizar los créditos con entidades oficiales serán previstas por la reglamentación de esta ley. En los títulos respectivos se hará constar la prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar de la fecha de su otorgamiento.

ARTÍCULO 12 - Los adjudicatarios están obligados a:
a. Radicarse en las tierras asignadas y trabajarlas personalmente los integrantes de la comunidad o el adjudicatario individual con la colaboración del grupo familiar;
b. No vender, arrendar o transferir bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni subdividir o anexar las parcelas sin autorización de la autoridad de aplicación. Los actos jurídicos realizados en contravención a esta norma serán reputados nulos a todos sus efectos.
c. Observar las disposiciones legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad de aplicaciones relativas al uso y explotación de las unidades adjudicadas.

ARTÍCULO 13 - En caso de extinción de la comunidad o cancelación de su inscripción, las tierras adjudicadas a ellas pasarán a la Nación o a la Provincia o al Municipio según su caso. En este supuesto la reglamentación de la presente, establecerá el orden de prioridades para su readjudicación si correspondiere. El miembro de una comunidad adjudicataria de tierras que las abandone no podrá reclamar ningún derecho sobre la propiedad; los que le correspondieran quedarán en beneficio de la misma comunidad a que pertenecía.

(15)      Informe del Relator Especial de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas. James Anaya. 4 de julio de 2012: 89. “Dado los retrasos en el proceso de relevamiento bajo las Leyes 26160 y 26554, el poder legislativo debe contemplar la ampliación de los plazos de estas leyes más allá del año 2013. Del mismo modo, el Estado debe agilizar el proceso de relevamiento territorial y asegurar al INAI los recursos técnicos y financieros necesarios para finalizar adecuadamente el proceso. 99. El Relator Especial hace un llamado al Gobierno nacional, y especialmente a los gobiernos provinciales y a los tribunales, para que apliquen la letra y el espíritu de las Leyes 26160 y 26554 y suspendan todos los actos procesales o administrativos de desalojo de comunidades indígenas hasta que se realice el proceso de relevamiento técnico-jurídico de las tierras ocupadas por pueblos indígenas. En particular, se deben tomar medidas inmediatas para responder a las demandas de las comunidades indígenas que se encuentran en riesgo inminente de ser desalojadas”.

(16)    Ley 23.302, Artículo 8 – “La autoridad de aplicación elaborará, al efecto, planes de adjudicación y explotación de las tierras conforme a las disposiciones de la presente ley y de las leyes específicas vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y posteriormente de los títulos respectivos.”


(18)      En una solicitud directa, la Comisión invita al Gobierno a que se presenten indicaciones detalladas sobre el relevamiento y regularización de tierras y determinadas situaciones planteadas por la aplicación del Convenio en las provincias de Formosa (comunidad Qom Navogoh La Primavera), Mendoza (Pueblo Huarpe Milcallac) y Neuquén (comunidad mapuche Paichil Antriao). Se invita al Gobierno a que responda de manera detallada a los presentes comentarios en 2015” (el remarcado es del original). En relación a la disposición planteada por el Gobierno de asegurar una presencia institucional y en la promoción de mesas de diálogo encontramos que esto no se ha visto garantizado ni para el caso de la Comunidad La Primavera, ni para Paichil Antriao donde ambas comunidades tuvieron que recurrir al sistema de protección de derechos humanos del Sistema Interamericano para intentar que se hagan efectivos sus derechos. Oit: Conferencia internacional del trabajo, 103a reunión. 2014. Pp. 599-600.Disponible en: acnudh.org

(19)    “En algunos casos, no hubo previo aviso a las comunidades afectadas, y los desalojos fueron dictaminados en procedimientos en que las comunidades no tuvieron la oportunidad de defensa. Existen casos en que los operativos de desalojo ocasionaron la destrucción de viviendas y propiedad, incluyendo animales de cría y cultivos, de miembros de pueblos indígenas”. Págs: 51, 52 y 54. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/149/50/PDF/G1214950.pdf?OpenElement

(20)    2012; 20. Informe aprobado por resolución agn 83/12


 
(23)    Silvina Ramírez. Propiedad comunitaria indígena / Fernando Kosovsky y Sonia Liliana Ivanoff. – 1a ed. - Comodoro Rivadavia: Universitaria de la Patagonia -EDUPA, 2015.  pág. 14

(24)    Conf. Dr, Agustín Pestalardo en dictamen al gobierno de Jujuy de enero de 1998  – Op.Cit. Pág 41.

(25)      Op.Cit pág 44.

(26)      Helena Highton, “El camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994”.





Contactos:

* Comisión Especial de Pueblos Indígenas del Senado de la Nación

* Dr. Darío Rodriguez Duch
Coordinador de la Comisión Especial de Pueblos Indígenas del Senado


Nota de Viltipoco10000:

Se agradece la gentileza del Dr. Darío Rodriguéz Duch, por facilitar este material para socializarlo masivamente…







Viltipoco10000
Opinión y Contrainformación Omaguaca

MI: Tercer Caminata por el agua y la vida en nuestros territorios



MI: Tercer Caminata por el agua y la vida en nuestros territorios

MOVIMIENTO INDÍGENA... VILTIPOCO10000: AGOSTO 25 DE 2018...

xMink'a
Red de Comunicación Indígena de Jujuy

La Asamblea de Comunidades e Indígenas Libres de la provincia de Jujuy, a través de la Red Mink'a, invitan a participar de la TERCER CAMINATA POR EL AGUA Y LA VIDA EN NUESTROS TERRITORIOS, a realizarse entre el 04 y el 12 de octubre próximo.

La misma partirá desde la Laguna de los Pozuelos a la ciudad de San Salvador de Jujuy..







Las responsabilidades de los Estados y del sector privado en relación con la consulta previa a los pueblos indígenas y ..



DI: Las responsabilidades de los Estados y del sector privado en relación con la consulta previa a los pueblos indígenas y el consentimiento libre, previo e informado

DERECHO INDÍGENA… VILTIPOCO10000: AGOSTO 25 DE 2018…

xVictoria Tauli-Corpuz
Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
Seminario de Expertos sobre el consentimiento libre, previo e informado
Organizado por el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (4 y 5 de diciembre de 2017)


Introducción

En nombre de la Sra. Victoria Tauli-Corpuz, Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, quisiera dar las gracias al Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y al Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales por organizar este importante evento sobre el tema del consentimiento, libre, previo e informado.

De acuerdo al mandato conferido por el Consejo de Derechos Humanos, la Relatora Especial tiene como tarea examinar los obstáculos, desafíos, barreras y buenas prácticas de los Estados en la protección, respeto y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas. En el curso del mandato de la Relatora Especial, al igual que en el de sus predecesores, la cuestión de la consulta y el consentimiento libre, previo e informado ha surgido en el contexto de los casos específicos presentados a través del procedimiento de comunicaciones, en sus visitas a países y en reuniones con representantes de los pueblos indígenas y de los Estados. La preocupación más reiteradamente expresada es la falta de una aplicación efectiva de la consulta en el contexto de medidas legislativas o de planes para la explotación de recursos naturales o proyectos de inversión que pudieran afectar los derechos de los pueblos indígenas.

La Relatora Especial ha recibido información sobre iniciativas, en varios países, para la regulación de la consulta previa, como en el caso de Perú, que ha adoptado legislación específica al respecto aunque persisten problemas en su aplicación. En Brasil, Colombia, Guatemala, Honduras y México, entre otros, la cuestión está debatiéndose. En el caso de Honduras, la Relatora Especial brindó asistencia técnica en relación con la iniciativa del gobierno hondureño de elaborar un anteproyecto de ley sobre consulta previa, en donde se identificaron varios problemas sustantivos y de procedimiento. En el marco de esta asistencia técnica, así como en otros espacios, la Relatora Especial ha reiterado varios aspectos relacionados con los estándares internacionales en materia de consulta previa y consentimiento, incluido el tema de las obligaciones de los Estados como garantes de los derechos de los pueblos indígenas. La Relatora Especial ha basado su análisis en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas ("la Declaración"), así como en el Convenio núm. 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo ("Convenio 169") y en la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos.

Las obligaciones de los Estados como garantes de derechos

De acuerdo a las distintas fuentes jurídicas internacionales mencionadas, resulta claro que la consulta previa es considerada un deber de los Estados. Los Estados son los responsables de asegurar que se observan y aplican los estándares internacionales relacionados con la consulta y el consentimiento libre, previo e informado con respecto a medidas legislativas y administrativas o actividades que afecten los derechos de los pueblos indígenas. En relación con los proyectos de desarrollo o inversión, los Estados no pueden delegar sus responsabilidades en las empresas privadas u otras partes interesadas que promuevan dichas actividades, aunque éstas pueden, en principio, desempeñar un papel importante en los procesos de consulta mediante el suministro de información sobre los proyectos, sobre la participación en los beneficios y otros asuntos relevantes.

El deber de consultar de los Estados debe incorporarse de forma adecuada en las iniciativas legislativas y de políticas públicas nacionales, en los programas de Gobierno y en las decisiones y sentencias de los organismos judiciales. Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la obligación de consultar a los pueblos indígenas sobre asuntos que puedan afectar a sus derechos e intereses "implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas."[1]

Las medidas adoptadas por los Estados para adecuar su aparato gubernamental y las estructuras del poder público deben de tener en cuenta el papel que tienen los principios de consulta y consentimiento en el marco de los estándares internacionales relacionados con los pueblos indígenas. Tal como resaltó el anterior Relator Especial sobre pueblos indígenas, los principios de consulta y consentimiento no deben considerarse derechos aislados o independientes, sino que se deben entender como salvaguardas esenciales que complementan y ayudan a que se hagan efectivos los derechos humanos sustantivos de los pueblos indígenas, que incluyen, por ejemplo, los derechos a sus tierras, territorios y recursos naturales, su cultura, religión, salud, medio ambiente, a definir sus propias prioridades de desarrollo y a la libre determinación.[2]

Además de la consulta y el consentimiento, los Estados deben aplicar otras salvaguardas, particularmente en el caso de medidas o actividades que afecten las tierras, territorios, recursos naturales y otros derechos de los pueblos indígenas. Estas salvaguardas incluyen estudios de impacto social, cultural, ambiental y sobre los derechos humanos "que presten una atención adecuada a toda la gama de derechos de los pueblos indígenas; el establecimiento de medidas de mitigación para evitar o reducir al mínimo los efectos que menoscaben el ejercicio de estos derechos; y la distribución de beneficios y pago de indemnizaciones, en caso de efectos adversos, de conformidad con las normas internacionales pertinentes"[3]. Como subrayó el anterior Relator Especial, "[t]odas estas salvaguardias, entre las que se incluye el deber del Estado de celebrar consultas, son expresiones concretas de un criterio de precaución que debe orientar la adopción de decisiones sobre cualquier medida que pueda afectar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos, así como otros derechos que sean fundamentales para su supervivencia."[4]

En vista de lo anterior, los Estados deben tomar medidas para reformar y fortalecer el marco normativo nacional de modo que garantice la adecuada protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios, recursos naturales, y de su derecho a decidir sus propias prioridades para el desarrollo, como expresión de su derecho a la libre determinación y otros derechos sustantivos. Esto es un requisito previo y crucial para asegurar que cualquier mecanismo que adopte un Estado para implementar el deber de la consulta previa pueda cumplir eficazmente su papel de salvaguarda de los derechos humanos de los pueblos indígenas reconocidos en los instrumentos y jurisprudencia internacionales.[5]

Con respecto a la implementación y regulación de la consulta previa a nivel interno, los Estados deben consultar con los pueblos indígenas sobre las modalidades particulares que podrían ser adoptadas. Si bien la adopción de una legislación específica podría constituir una manera de afianzar la consulta previa dentro de un marco normativo interno, la Relatora Especial considera que no es necesariamente la única forma de aplicar este deber. Los pueblos indígenas en varios países, como Colombia o Brasil, han optado en su lugar por el desarrollo de protocolos de consulta o protocolos bioculturales propios como un mecanismo mediante el cual un determinado pueblo o comunidad indígena establece los métodos de consulta con el Estado. En varios países, representantes de los pueblos indígenas han señalado que el proceso de elaboración, debate y aprobación de una ley de consulta previa por parte de los gobiernos podría restringir indebidamente el alcance y contenido de los principios de consulta y consentimiento reconocidos en los instrumentos y jurisprudencia internacionales.

Es importante evaluar, en cada Estado, si los pueblos indígenas consideran necesaria una legislación específica o algún otro tipo de mecanismo, como el reconocimiento de sus propios protocolos o sistemas de consulta. Asimismo, es necesario evaluar si en el contexto político y social de un determinado país existen las condiciones necesarias para la discusión y aprobación de una ley de consulta previa. En algunos casos, podría ser recomendable que los Estados y pueblos indígenas establezcan primero procesos de acercamiento y diálogo para tratar asuntos fundamentales sobre la situación de los pueblos indígenas en un determinado país. Estos diálogos podrían servir para que los Estados adopten medidas para generar confianza, particularmente en contextos en los que los pueblos indígenas han denunciado graves violaciones de derechos humanos a causa de medidas y actividades adoptadas sin consulta previa y la obtención de su consentimiento libre, previo e informado. Asimismo, pudiera ser necesario que tanto representantes de los Estados como de los pueblos indígenas dispongan de tiempo y medios para obtener la formación y capacitación necesarias para entrar en un proceso de diálogo y consulta acerca de una legislación sobre la consulta previa y otros derechos de los pueblos indígenas.[6]

Si los pueblos indígenas de un determinado país consideran que la adopción de una legislación sobre consulta previa es la opción más indicada, los Estados deben garantizar que la elaboración, discusión y aprobación de dicha legislación sean, en sí mismas, el resultado de un proceso adecuado de consulta con la participación plena y efectiva del mayor número de pueblos indígenas, respetando las distintas modalidades de representación de los pueblos indígenas en ese país. Dicho proceso de consulta debe ser producto de un consenso con los pueblos indígenas sobre la metodología, los plazos y otros aspectos importantes relativos a consultas sobre este tipo de iniciativas.[7] Asimismo, deben tomarse debidamente en cuenta las propuestas legislativas de los mismos pueblos indígenas en el proceso de elaboración, consulta y aprobación de este tipo de medidas legislativas.

En todo caso, se debe hacer hincapié en que la ausencia de una legislación sobre la materia no exime a los Estados de su obligación de consultar a los pueblos indígenas en cumplimiento de sus compromisos y obligaciones internacionales. En reiteradas ocasiones, representantes de los Estados y del sector privado han manifestado que la ausencia de una legislación específica sobre consulta previa ha sido un impedimento para la aplicación del Convenio 169 y otros estándares internacionales. Sin embargo, como ha señalado la misma OIT, el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa y la obligación de los Estados parte al respecto "nace directamente del Convenio núm. 169 y no del reconocimiento de este derecho por la legislación nacional".[8]

Desarrollo de la institucionalidad estatal y reformas institucionales y legislativas transversales

Con respecto a la institucionalidad encargada de implementar el deber de consultar a los pueblos indígenas, la Relatora Especial ha observado que es necesario que los Estados garanticen una adecuada capacitación, coordinación interministerial y los recursos técnicos y financieros para las instituciones estatales en el área de consulta. Este es un tema importante tanto en los Estados que hayan designado a una agencia específica para dirigir y coordinar los procesos de consulta con otras entidades estatales, como en aquellos en los que los procesos de consulta previa los lleva a cabo la entidad proponente de una determinada medida o actividad que podría afectar a los pueblos indígenas, con el apoyo o acompañamiento de otra entidad designada para tal fin. Estas instituciones deben dotarse con los recursos técnicos y financieros necesarios, y su personal debe estar debidamente capacitado para realizar sus tareas. Asimismo, requieren mayor autoridad de decisión y exigibilidad para coordinarse de manera efectiva con otras instituciones, como las encargadas de sectores como las inversiones, la minería, los hidrocarburos u otros, y para garantizar que todas las medidas y actividades pertinentes contempladas por las agencias estatales son efectivamente identificadas y sujetas a consulta.[9]

Junto con la coordinación interinstitucional, también deben realizarse esfuerzos transversales para asegurar que la legislación en otras áreas, como la relativa a los sectores de infraestructuras, minería, hidrocarburos o energía entre otras, estén en consonancia con los estándares internacionales de derechos humanos, no solo en relación con los estándares de consulta como tal, sino también con los derechos sustantivos de los pueblos indígenas, como los derechos sobre tierras, territorios, recursos naturales, culturas, religión y otros. Esto implicaría no solo la adopción de legislación armonizada con estos estándares, sino también la modificación o derogación de disposiciones legales contrarias a los mismos.[10]

También es necesario establecer mecanismos eficaces, judiciales, administrativos o de otro tipo, para garantizar que los pueblos indígenas puedan realmente exigir el cumplimiento de los estándares internacionales sobre el deber de consulta y la protección de sus derechos sustantivos. Ello puede incluir medidas para fiscalizar las actuaciones de distintos órganos de gobierno de los Estados con el fin de asegurar que se identifican correctamente las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que deben ser consultadas con los pueblos indígenas. Asimismo, podrían crearse entidades especializadas a cargo de monitorear y evaluar los procesos y resultados de las consultas para garantizar que los Estados cumplan sus compromisos internacionales relacionados con los derechos humanos de los pueblos indígenas.[11]

Además de las medidas arriba mencionadas, los Estados también deben establecer recursos legales, judiciales y administrativos para garantizar la realización y aplicación correcta de la consulta previa. En países como Colombia, Perú, México y otros, los pueblos indígenas han utilizado recursos o acciones de amparo o de inconstitucionalidad para invocar la protección judicial del derecho a la consulta previa en casos concretos.[12] La Relatora Especial también ha señalado que deben existir mecanismos de revisión, por parte de un órgano judicial u otro tipo de organismo competente e imparcial, de aquellas decisiones que, después de realizarse un proceso de consulta previa, sean adoptadas sin el consentimiento del pueblo o pueblos indígenas afectados. Dicho organismo debería asegurar que la autoridad responsable de dichas decisiones demuestre fehacientemente que la medida cumple con los estándares internacionales respecto a las restricciones permisibles de derechos humanos (es decir los requisitos internacionales de legalidad, necesidad, proporcionalidad y finalidad pública válida) y que no se afectan los derechos sustantivos y la supervivencia de los pueblos indígenas en cuestión.[13]

Las responsabilidades del sector privado

En el caso de proyectos de desarrollo e inversión promovidos por empresas privadas que puedan afectar a los pueblos indígenas, es necesario resaltar que los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y derechos humanos establecen que el deber de las empresas de respetar los derechos humanos existe "con independencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones de derechos humanos [y constituye] una responsabilidad adicional a la de cumplir las leyes y normas nacionales de protección de los derechos humanos"[14]. En la gran mayoría de los casos, se puede observar que las actividades promovidas por empresas privadas que resultan en violaciones de los derechos humanos se producen en un contexto de deficiente reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas por parte de la legislación interna de un Estado, lo que crea un vacío en el que las empresas aseveran que han cumplido con sus responsabilidades al ajustarse a la normativa nacional en cuanto a la solicitud, obtención de permisos y la ejecución de dichas actividades de desarrollo.

La debida diligencia que las empresas y las instituciones financieras de un proyecto deben ejercer de acuerdo a los Principios Rectores debe comprender una evaluación independiente de los estándares internacionales aplicables en materia de derechos humanos y pueblos indígenas. En primer lugar, sería necesario que las empresas e instituciones financieras determinen si existen pueblos indígenas en o cerca de los lugares donde se piensa realizar una actividad, y luego debe haber una investigación sobre los derechos a tierras, recursos naturales y consulta previa que pudieran corresponder a los pueblos indígenas bajo estándares internacionales, y los posibles efectos en esos derechos. Dicha investigación no puede limitarse a los derechos de tenencia de tierra que sean reconocidos oficialmente por el Estado, ya que el deber de consulta existe no sólo en los casos en que una medida o actividad afectara tierras oficialmente reconocidas como tierras indígenas, sino siempre que pudieran afectarse sus intereses particulares aunque no exista un reconocimiento de dichos intereses por parte del Estado.[15]

Esta debida diligencia debe realizarse de manera previa, "en las primeras etapas de determinación de la viabilidad de un proyecto, antes de una evaluación más completa del impacto del proyecto en las etapas posteriores de la planificación o de la toma de decisiones sobre el proyecto"[16]. Asimismo, las empresas deben velar por que no estén "contribuyendo o beneficiándose del incumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales para con los pueblos indígenas. Por ejemplo, las empresas extractivas deberían evitar aceptar permisos o concesiones de los Estados cuando no se hayan cumplido los requisitos de consulta previa y consentimiento"[17]. Lo anterior también incluye evitar adquirir permisos que fueron adquiridos anteriormente por otras empresas para la prospección o extracción de recursos naturales en vulneración de los derechos de los pueblos indígenas[18]. Las empresas también deberían adoptar políticas formales aplicables en todos los niveles de toma de decisiones, sobre "cómo actuará[n] con la debida diligencia a nivel operacional para evitar violar o ser cómplice de violaciones de derechos humanos de los pueblos indígenas"[19].

Estas son algunas de las medidas que las empresas e instituciones financieras pueden adoptar para coadyuvar al cumplimiento de los estándares internacionales sobre consulta previa y consentimiento y otros derechos de los pueblos indígenas.

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NOTAS

[1] Corte IDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 166.

[2] Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya (6 de julio de 2012), A/HRC/21/47, párr. 49, 50.

[3] Informe RE 2012, párr. 52.

[4] Ibid., párr. 52.

[5] "Consulta y consentimiento: principios, experiencias y desafíos", Presentación de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, para el Coloquio Internacional sobre la consulta libre, previa e informada: Estándares y experiencias internacionales y regionales – México, 8 de noviembre de 2016) [en adelante "Coloquio Internacional"], págs. 13-14. Disponible en: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/images/docs/special/UNSR_Presentation_OHCHR_MX_Colloquium_Nov2016_SP A.pdf.

[6] Véase, Observaciones adicionales de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre el proceso de regulación de la consulta previa en Honduras, 9 de junio de 2017. Disponible en: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/images/docs/special/2017-06-09-honduras-unsr-additional-observations.pdf

[7] Coloquio Internacional, pág. 13.

[8] Ver, OIT, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, Organización Internacional del Trabajo: Ginebra (2009)["Guía OIT"], pág. 66, citando Consejo de Administración, 282.a reunión, noviembre de 2001, Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Colombia, GB.282/14/3.

[9] Coloquio Internacional, págs. 11-12.

[10] Ibid., pág.

[11] Comentarios de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en relación con el Anteproyecto de Ley Marco de consulta libre, previa e informada a los pueblos indígenas y afrohondureños (Honduras), 22 de diciembre de 2016, pág. 22 ["RE Comentarios Honduras"]. Disponible en: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/images/docs/special/2016-honduras-unsr-comentarios-anteproyecto-ley-consulta-sp.pdf.

[12] RE Comentarios Honduras, págs. 22-3.

[13] Véase, Ibid., pág. 20; y también, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya: Las industrias extractivas y los pueblos indígenas (1 de junio de 2013), A/HRC/24/41 ["Informe RE 2013"], párr. 39.

[14] Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos ["Principios Rectores"], HR/PUB/11/04, Principio 11 (Comentario).

[15] Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre su visita a Honduras, A/HRC/33/42/Add.2 (21 de julio de 2016), Anexo – Observaciones sobre la situación de Río Blanco, párr. 51; e Informe del Relator Especial sobre pueblos indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34 (15 de julio de 2009), párr. 44.

[16] 16 Informe RE 2013, párr. 54.

[17] Ibid., párr. 55.

[18] Ibid., párr. 54.

[19] Ibid., párr. 56.



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