MI:
“Reforma del Código Civil facilitará desalojos de las comunidades” advierte el
ODHPI
MOVIMIENTO INDÍGENA… VILTIPOCO10000: OCTUBRE 03
DE 2012…
xODHPI
La
modificación de los derechos en el Código Civil tendrá como consecuencia
facilitar profundizar los procesos de desalojo de las comunidades sin
inscripción registral denunció Juan Manuel Salgado, director del Observatorio
de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas (ODHPI).
La
iniciativa de reforma pretende legitimar la propiedad comunal ante terceros a
partir de la inscripción registral lo que vulnera la Constitución y los
tratados que determinan que la posesión tradicional indígena implica propiedad.
“Tal
como aparece en el texto este reconocimiento del Estado no sería declarativo
sino constitutivo. Es decir, que si no hay un acto administrativo estatal, las
comunidades no serían propietarias de las tierras que ocupan” sostuvo Salgado.
Las
observaciones críticas al proyecto de Código Civil difícilmente tendrían lugar
de haberse cumplido con la Constitución y los tratados de derechos humanos que
imponen al Estado la consulta a los pueblos indígenas, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas.
Ponencia de Juan Manuel Salgado en la
audiencia pública por la reforma del Código Civil realizada el 20 septiembre de
2012
Señor
presidente:
Es
obvio que corresponde resaltar la importancia de establecer el estatus legal de
derechos de los pueblos indígenas que hasta ahora sólo aparecen en las
constituciones o los tratados, que los jueces no suelen querer aplicar. Esta
voluntad debe ser bienvenida y saludada.
Sin
embargo es importante atender la letra del texto real del proyecto, ya que allí
es donde pueden naufragar las mejores intenciones, si éstas no van acompañadas
de una redacción que efectivamente proteja los derechos indígenas.
En el
Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas tenemos experiencia en
los problemas prácticos que ocasiona el desconocimiento de los derechos de las
comunidades por jueces y funcionarios que entienden la Constitución o los
tratados según su ideología. Pocas organizaciones de defensa jurídica en el
país llevan la asistencia de más de 250 imputados indígenas acusados por el
ejercicio de sus derechos, lo que nos da cierta autoridad para señalar algunas
graves falencias del texto.
Comenzaré
con un ejemplo que no es lo más grave que puede criticarse a la redacción pero
que sirve para introducir y mostrar los desaciertos. El artículo 2028 define a
la propiedad comunitaria como la que recae en un inmueble “rural”. He escuchado
a un miembro de la comisión redactora defender esta norma diciendo que si una
comunidad tiene una oficina en propiedad horizontal en el centro de una ciudad
eso no podría ser propiedad comunitaria.
Opiniones
como ésta reflejan un desconocimiento de los problemas reales que afrontan las
comunidades. La comunidad Paichil Antriao, de Villa La Angostura, es
completamente “urbana” al extremo de que el Municipio abre calles por la fuerza
en su territorio, pero lo cierto es que la “urbanidad” se le vino encima porque
la radicación de miembros de la cultura hegemónica fue tomando su espacio y la
fue arrinconando a la actual situación en donde sus tierras aparecen loteadas y
con titulares particulares que quieren desalojarla. Otra situación grave es la
de la comunidad Plácido Puel en Villa Pehuenia, ya que todo el casco urbano de
esta ciudad ha sido asentado sobre las tierras de posesión tradicional
indígena.
Los
miembros de esta pequeña Comunidad a diario tienen que luchar contra la
municipalidad que le divide el territorio y los jueces que le imputan
usurpación por defenderlo. La misma municipalidad de Villa Pehuenia se
constituyó también sobre tierras de las Comunidades Puel y Catalán, que ahora
parte de su territorio no sólo amenazado por el poder municipal sino por el
proyecto de código civil que le quitaría a estas tierras el reconocimiento
jurídico indígena. Algo similar sucede con la comunidad Cayún de Lago Puelo, en
donde el municipio ha desconocido su existencia y territorio.
Esto no
tiene nada que ver con la posesión de oficinas urbanas. La limitación, en manos
de jueces poco amistosos con los derechos indígenas sería seguramente una
herramienta para el desconocimiento del carácter comunitario de las tierras en
casos como esos.
Pero
hay situaciones todavía más problemáticas. Cuatro comunidades indígenas de
Puerto Madryn, comparten el espacio ceremonial de la “Loma Blanca” en el casco
urbano de la ciudad y reclaman su propiedad comunitaria común. Se trata de una
hectárea histórica mapuche-tehuelche, reconocida por ordenanza municipal, en
donde estas comunidades realizan sus rogativas. Es claramente territorio
indígena que debe ser reconocido a los fines del mantenimiento de la cultura.
Y por
último, sólo para exhibir lo diverso de una realidad que no se ha tenido en
cuenta, están los “barrios comunitarios”, como el barrio intercultural de San
Martín de los Andes, que se está haciendo dentro del ejido municipal en el
territorio de la Comunidad Curruhuinca, o el barrio que construirá la comunidad
Pu Kona Mapu en Puerto Madryn, en tierras dadas por la Municipalidad, y en
donde los miembros de la comunidad quieren que la convivencia sea regida
comunitariamente. Situación que también se da en muchas comunidades urbanas del
país.
Pero
hay aspectos del proyecto mucho más graves.
El
artículo 2031 dice que la propiedad comunitaria indígena se constituye por
“reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales” de la
posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan y que sólo es oponible a
terceros luego de la inscripción registral.
Tal
como aparece en el texto este reconocimiento del Estado no sería declarativo
sino constitutivo. Es decir, que si no hay un acto administrativo estatal, las
comunidades no serían propietarias de las tierras que ocupan. Y esto contradice
tanto la Constitución como los tratados que determinan que la posesión
tradicional indígena implica propiedad. Como lo ha resuelto reiteradamente la
Corte Interamericana de Derechos Humanos “la posesión tradicional de los
indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno
dominio que otorga el Estado” y “otorga a los indígenas el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de propiedad y su registro” (Casos Awas Tingni vs.
Nicaragua, Yakye Axa vs. Paraguay, Sawyamaxa vs. Paraguay y Xakmok Kasek vs.
Paraguay). De modo que el “reconocimiento” estatal, como el propio término lo
sugiere, se debe referir a una propiedad ya existente con anterioridad por el
solo hecho de la posesión tradicional, no a una que requiere un acto
administrativo para su nacimiento.
Los
efectos que llevaría esta modificación de los derechos en el texto legal serían
el desalojo de las comunidades en donde el Estado no haya realizado ese
reconocimiento.
Los
ejemplos abundan pero voy a referirme a uno muy emblemático. Durante años el
Estado ha otorgado a particulares tierras que considera fiscales en lugares en
donde las comunidades mapuche realizan sus “veranadas”. Las “veranadas” son el
pastoreo de los animales en tierras altas, sólo disponibles durante los meses de
verano, para dejar descansar el territorio habitual en donde las comunidades se
asientan la mayor parte del año.
Este
tipo de uso estacional del territorio se encuentra constitucionalmente
protegido pues constituye ocupación o posesión indígena tal como lo han
declarado ya la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, que
han dicho que el Pacto de San José de Costa Rica, protege “el derecho de los
pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas
y específicas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y
bienes” (Caso Dann vs EEUU, Awas Tingny vs.Nicaragua y otros ya citados). El
propio INAI también ha dicho lo mismo en la aplicación de la ley de
relevamiento indígena.
Pese a
ello los particulares alambran los campos, impiden el pastoreo y con la
complicidad de los jueces y fiscales desalojan a las comunidades. Esto ha
originado pedidos de investigación del CERD y del Comité de Derechos Humanos,
que nunca se realizaron.
Desde
el punto de vista de la jurisprudencia constitucional e internacional, la
situación es clara: si hay posesión tradicional indígena hay propiedad
indígena.
Pero el
proyecto no sólo no reconoce este derecho sino que no dice nada acerca de la
posesión tradicional, limitándose a repetir las normas de posesión individual
del código actual.
Esto
además constituye un retroceso legal desde que el INAI ya ha dispuesto en la aplicación de la ley
26.160, que la posesión indígena de la tierra “es sensiblemente distinta a la
regulada en el Código Civil” (Resolución 587/2007 ap. 3.2.2.2).
La
consecuencia práctica de esta reforma será facilitar a los jueces y a ciertos
gobiernos provinciales la profundización de los procesos de desalojos. El texto
parece haber sido escrito por los estancieros.
Comentarios
similares pueden hacerse respecto al carácter “privado” de las comunidades. Ese
carácter es incompatible con el Convenio 169 de la OIT que le garantiza a los
pueblos indígenas el mantenimiento de sus propias instituciones y
administración de justicia, así como la gestión educativa y de salud
comunitarias, y obligan al Estado a tener en cuenta las costumbres y el derecho
consuetudinario (arts. 4, 5, 8, 9, 25 y 28 del Convenio 169).
La ley
de Servicios de Comunicación Audiovisual menciona el carácter público no
estatal de los pueblos y comunidades indígenas (artículos 23 y 24).
Expresamente el Congreso reconoció que ese carácter tiene origen en “la
naturaleza jurídica que la Constitución Nacional le atribuye a los Pueblos
Originarios” (artículo 37 y su nota). ¿Qué ha sucedido en este tiempo para que
el mismo Congreso se apreste a votar en contra de lo sancionado hace tres años?
Estas
observaciones críticas al texto difícilmente tendrían lugar de haberse cumplido
con la Constitución y los tratados de derechos humanos que imponen al Estado la
consulta a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, “cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente” (artículo 6 del Convenio 169).
Tales
consultas no tienen nada que ver con el trámite de estas audiencias en donde
los temas indígenas se mezclan con cuestiones como el estatus de la religión
oficial, los deberes matrimoniales, nuevas formas de adopción, el arbitraje
internacional y otras. La consulta a los pueblos indígenas, que es un principio
sólidamente establecido en el derecho de los derechos humanos, no se confunde
con la mera audiencia o información sino que debe ser previa al proyecto y
requiere un procedimiento, tiempos y sistematicidad tendientes a lograr el
consentimiento libre e informado de los pueblos representados.
Nada de
esto se ha hecho en un texto que, más allá de sus buenas intenciones, tendrá
consecuencias nocivas para los pueblos indígenas y contribuirá a incrementar el
nivel de conflictividad existente.
—-
Fuente:
Observatorio
de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas:
