Indígena:
El deber estatal de consulta a los pueblos indígenas dentro del Derecho
Internacional
INDÍGENA… VILTIPOCO10000: JUNIO 21 DE
2013…
Por
James Anaya
unsr.jamesanaya.org/esp/
En mi
trabajo como Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, la mayoría de los problemas que llegan a mi atención señalan
la falta de consulta adecuada a los pueblos indígenas, en particular sobre
decisiones relacionadas con proyectos de desarrollo o de extracción industrial
de recursos naturales en sus territorios. Seguramente todas las defensorías del
pueblo o ombudsman representados en este seminario han enfrentado problemas de
este tipo, lo que hace importante y motiva este seminario. En mis comentarios
de hoy haré un esbozo breve de los fundamentos en el derecho internacional de
la norma de consulta previa con los pueblos indígenas, y ofreceré unos
comentarios sobre algunos de los aspectos puntuales de esta norma.
El
deber de los estados de consultar a los pueblos indígenas se destaca en los
principales instrumentos internacionales que específicamente tratan el tema de
los pueblos indígenas, es decir el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, y la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. El Consejo de
Administración de la OIT ha declarado que la norma de la consulta es la piedra
angular del Convenio 169. Aunque no en términos tan explícitos, varios tratados
además del Convenio 169 fundamentan la norma de consulta, tal como ha expuesto
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la Convención
Americana de Derechos Humanos y los órganos de tratado de la ONU en relación al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención
Internacional en Contra de Todas las Formas de Discriminación Racial.
Cabe
destacar que el Convenio 169 y los otros tratados que acabo de mencionar, han
sido ratificados por la gran mayoría de los países en la región americana, y
por lo tanto sus disposiciones obligan a los estados en función del derecho internacional.
Por otro lado, dentro de la doctrina generalmente aceptada sobre el derecho
internacional, la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas,
siendo una resolución de la Asamblea General de la ONU y no un tratado, no es
una fuente primaria de obligaciones dentro del derecho internacional, Sin
embargo, es indudablemente un instrumento dotado de autoridad, y sus
disposiciones se fundamentan en principios generales de derechos humanos
sentados en la Carta de las Naciones Unidas y en otros tratados que han sido
ampliamente ratificados por los estados. Además, tal como ha sido afirmado por
la Asociación de Derecho Internacional – una asociación internacional de
destacados abogados y juristas – varias de las disposiciones de la Declaración,
inclusive aquellas sobre la consulta, reflejan normas que han llegado a ser
parte del derecho consuetudinario internacional. De manera similar, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Sarayaku c.
Ecuador, afirma que la obligación de los estados de consultar a los pueblos
indígenas es “un principio general del Derecho Internacional”.
En
relación al contenido de la norma de consulta, tanto el Convenio 169 como la
Declaración de la ONU, afirman que la consulta con los pueblos indígenas debe
realizarse con el fin de obtener su consentimiento o el acuerdo. En varios de
sus artículos, la Declaración hace hincapié en el principio de consentimiento
libre, previo e informado. Lo que implica esta vinculación de la consulta con
el consentimiento, tal como ha sido reconocido en la jurisprudencia de varios
órganos internacionales, es que la consulta consiste en un diálogo de buena fe,
libre de presiones o manipulaciones, por la cual las partes cooperarán para
intentar llegar a decisiones consensuadas e informadas.
Mientras
que el Convenio 169 y la Declaración se refieren a la consulta como una
obligación o deber de los estados, entre actores institucionales y los que
abogan por los pueblos indígenas, se ha venido hablando cada vez más del derecho
de estos pueblos a ser consultados. Es importante recordar, sin embargo, que
este derecho corolario de consulta, tal como se plantea en los instrumentos y
jurisprudencia internacionales, no es un derecho aislado o independiente. Más
bien la norma de consulta, con su principio conexo de consentimiento libre,
previo e informado, se presenta en el derecho internacional como una
salvaguarda para el conjunto de derechos sustantivos de los pueblos indígenas
que pueden ser afectados por las decisiones administrativas o legislativas de
los estados.
La
consulta se trata de una obligación estatal destinada a salvaguardar, en
particular, los derechos de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus
tierras, recursos y territorios, como ha señalado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en una serie de casos en el contexto de proyectos de
extracción de recursos naturales. La consulta también salvaguarda otros
derechos, tal como el derecho a la cultura y a la religión, por ejemplo cuando
una decisión sobre un proyecto podría afectar sitios sagrados; el derecho de
los pueblos indígenas de sentar sus propias prioridades para el desarrollo,
sobre todo cuando se trata de proyectos de inversión a grande escala en
territorios indígenas; o el derecho a la salud y bienestar físico en relación
con un medio ambiente limpio y saludable.
Además,
la consulta y el consentimiento funcionan para asegurar e implementar el
derecho de participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de
decisiones que les conciernen, de manera coherente son su derecho a la libre
determinación y el ejercicio del conjunto de derechos aplicables. Todos estos
derechos y otros amparados por la consulta se fundamentan en múltiples fuentes
de derecho internacional, inclusive los tratados multilaterales de derechos
humanos antes mencionados, y están enunciados en la Declaración sobre los
derecho de los pueblos indígenas.
La
consulta y el consentimiento han de funcionar para identificar y evaluar los
impactos sobre estos derechos que puedan tener las decisiones administrativas o
legislativas estatales, y para proteger y facilitar el goce de estos derechos
bajo arreglos consensuados. Por lo tanto, siempre y cuando surge la cuestión de
la consulta en situaciones puntuales, debe de haber un enfoque específico en
los derechos sustantivos de los pueblos indígenas que podrían verse afectados
por la medida a ser consultada. Con este enfoque en derechos, se aclaran la
pertinencia de la consulta, el asunto a ser consultado, y el objeto del
consentimiento o los acuerdos que deberían resultar de la consulta.
Así,
por ejemplo, en el contexto de un proyecto de extracción de recursos naturales,
los pueblos o comunidades indígenas específicas a ser consultados son aquellos
que son los titulares de los derechos que podrían verse afectados por el
proyecto; los temas a tratarse en el proceso de consulta se definen en gran
parte en torno a un enfoque en los posibles efectos sobre los derechos; y el
consentimiento que se busca es el consentimiento a estos efectos, sobre la base
de condiciones justas y equitativas que salvaguardan e instrumentalizan los
derechos. Dicho esto, para maximizar la función de la consulta como salvaguarda
e instrumento para el goce de derechos, se debe mantener flexibilidad en los
procesos de consulta y en la definición de la medida a ser consultada. La
consulta no se trata de la mera transmisión de información ni de la búsqueda de
un “si” o “no” a una medida ya predeterminada. Sino se trata de un diálogo de
buena fe en que se intercambia información y perspectivas, y en que se exploran
varias alternativas para la medida propuesta, con el fin de llegar a una
decisión consensuada.
Con
estos comentarios generales sobre la consulta en el derecho internacional,
quisiera ahora pasar a reflexionar sobre dos cuestiones que surgen cada vez más
en relación a este tema: Primero, ¿qué ocurre cuando los pueblos indígenas
rehúsan ser consultados? Segundo, ¿qué significa para el estado cuando los
pueblos indígenas rehúsan otorgar su consentimiento? Con respecto a la primera
cuestión, es evidente que en muchos casos los pueblos indígenas simplemente no
quieren ser consultados, sobre todo cuando se trata de proyectos de desarrollo
o de inversión de grande escala dentro de o cerca de sus territorios.
Esta
negativa se debe a la desconfianza en los procesos de consulta ofrecidos por los
estados, o por posiciones ya cimentadas en contra de las medidas o proyectos a
ser consultados. Considero que son bien comprensibles estas posturas, dado la
historia que han sufrido los pueblos indígenas frente a proyectos de inversión
impulsados por los estados que han vulnerado sus derechos y la falta de
procesos de consulta adecuados.
En
algunos casos los pueblos indígenas han formalizado sus decisiones en contra de
medidas o proyectos impulsados por los estados y en contra de las consultas con
los estados, mediante procesos altamente participativos. En Guatemala, por
ejemplo comunidades maya a lo largo del país han organizado lo que han
denominado “consultas comunitarias de buena fe”, al margen de las consultas con
el estado. La llamada consulta comunitaria consiste, básicamente, en una
discusión entre los integrantes de una comunidad sobre un proyecto de minería o
de otro tipo impulsado por el estado, pero sin la presencia del estado, seguido
por un referéndum sobre el proyecto. En todos los casos de proyectos de minería
y otros proyectos de inversión, estos procesos han llevado a decisiones
colectivos claras en contra de los proyectos.
Líderes
mayashan insistido en mantener posiciones en contra de los proyectos con base
en estos procesos, y por lo general han resistido entrar en diálogo con el
estado o las empresas promotoras de los proyectos, argumentando que la consulta
debida ya se ha realizado y que su negativa a los proyectos es vinculante. En
informes que he elaborado sobre los pueblos indígenas de Guatemala, en mi
calidad de Relator Especial de la ONU, he observado que las llamadas consultas
comunitarias de buena fe claramente no constituyen el tipo de consultas tal
como se definen en los instrumentos internacionales, que se refieren a aquellas
consultas entre los estados y los pueblos indígenas. Sin embargo, he señalado
que los resultados de estos procesos comunitarios son expresiones legítimas de
la voluntad de las comunidades, y que estas expresiones deben incidir en las
decisiones del estado sobre los proyectos.
Considero
importante resaltar que los pueblos indígenas tienen el derecho de oponerse, de
manera pacífica, a los proyectos de inversión u otras medidas impulsadas por
los estados, en función de su derecho a la libertad de expresión y de
asociación. El estado en todo momento debe respetar este derecho y no fomentar
o permitir represalias de ningún tipo en contra de los pueblos indígenas cuando
ejercitan este derecho y se oponen a proyectos impulsados por el estado.
Además, aunque corresponde al estado el deber de realizar consultas con los
pueblos indígenas antes de decidir sobre mediadas que les puedan afectar, el
estado no debe de insistir en realizar las consultas mientras que la parte
indígena mantiene una oposición clara en contra de la consulta con el estado y
del proyecto o medida en cuestión. Considero que el estado cumple con su deber
de consultar cuando ofrece un proceso de consulta adecuado de acuerdo a los
estándares internacionales y se enfrenta con esta postura definitiva de
oposición. En tales circunstancias, se puede considerar que la parte indígena
ha renunciado su derecho a ser consultado por el estado, pero no ha renunciado
a su derecho de no otorgar su consentimiento. De hecho, cuando los pueblos se
oponen a ser consultados y a la medida en cuestión, están rehusando otorgar su
consentimiento, al igual si hubiesen entrado en un proceso de consulta y
hubiesen rehusado otorgar su consentimiento o entrar en acuerdos dentro de ese
proceso.
Y esto
nos lleva a la siguiente cuestión que quiero tratar: ¿Qué significa para el
estado cuando los pueblos indígenas rehúsan otorgar su consentimiento? Con
respecto a esta cuestión, así como en relación a otras cuestiones relativas a
la consulta, un enfoque en los derechos sustantivos que puedan verse afectados
nos lleva de nuevo al marco de análisis apropiado. Como punto de partida hay
que tener presente que con o sin el consentimiento de la parte indígena, el
Estado tiene la obligación dentro del derecho internacional de respetar y proteger
los derechos de los pueblos indígenas de acuerdo a los estándares
internacionales establecidos. Recordemos que la consulta y el consentimiento
existen para salvaguardar e instrumentalizar los derechos de los pueblos
indígenas; de ninguna manera representan un marco normativo exhaustivo con
respeto a las decisiones estatales. Cabe notar que en el contexto de proyectos
de extracción de recursos naturales, el deber estatal de protección implica,
aparte de la obligación de realizar consultas y la necesidad de obtener el
consentimiento, la obligación de contar con estudios de impacto ambiental, de
elaborar medidas de mitigación en el caso de posibles impactos previstos, y de
ofrecer compensación en el caso de injerencias permisibles en el goce de
derechos de propiedad y de otros derechos. En todo caso, los estados deben
evitar decisiones que llevan a vulneraciones de cualquiera de los derechos
específicos de los pueblos indígenas que han sido afirmados en los instrumentos
internacionales o en el derecho interno, con independencia del otorgamiento o
no del consentimiento por la parte indígena.
Por
otro lado, también se debe tener presente que dentro de la doctrina del derecho
internacional, salvo en pocos casos, los derechos humanos pueden ser
restringidos sin que se produzcan violaciones de la normativa internacional.
Pero las restricciones a los derechos sólo pueden producirse bajo condiciones
limitadas de proporcionalidad y necesidad con relación a un interés valido
estatal dentro del marco de derechos humanos. La Declaración sobre los derechos
de los pueblos indígenas plantea este supuesto en relación a los derechos allí
reconocidos. El artículo 46.2 de la Declaración dice:
…El
ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaración estará sujeto
exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones
no serán discriminatorias y serán sólo las estrictamente necesarias para
garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y libertades de
los demás y para satisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una
sociedad democrática.
La
repuesta a la cuestión puntual sobre qué ocurre cuando no hay consentimiento
por la parte indígena radica en un análisis sobre las condiciones en que es
permisible la limitación de derechos, bajo los criterios señalados por la
Declaración. Como se ha mencionado, la norma de consulta con su objetivo de
consentimiento se aplica cuando el estado anticipa tomar una decisión que pueda
afectar a los pueblos indígenas, en el sentido de tener un impacto sobre uno u
otro de sus derechos. El impacto anticipado sobre los derechos de alguna manera
implica limitaciones al ejercicio de estos derechos, como ocurre claramente en
el caso de industrias extractivas. Procede entonces considerar en los casos
puntuales si las restricciones a los derechos son permisibles, para lo cual es
clave el criterio de proporcionalidad. Cuando existe el consentimiento bajo
términos justos y equitativos a un impacto o limitación al goce del derecho a
la propiedad, el derecho a la identidad cultural, u otro derecho, con ese
consentimiento se entiende que se cumple per se con el requisito de
proporcionalidad.
Por
supuesto sería inadmisible el consentimiento formal bajo términos injustos que
pondrían en peligro el goce de derechos fundamentales o la supervivencia
cultural o física del grupo indígena interesado. Pero cuando existe
consentimiento en términos justos y equitativos, hay una presunción sólida a
favor de la permisibilidad de la restricción a los derechos. Incluso, si se
manifiesta por medio de un acuerdo que incluye beneficios importantes para la
parte indígena, el consentimiento puede ir más allá de ser una salvaguarda y
convertir lo que habría sido una restricción, a un instrumento que facilite y
promueve el goce de los derechos. En cambio, cuando no existe consentimiento,
para poder proceder con la medida propuesta el estado tendría que demonstrar
que las restricciones a derechos impuestas por la medida son necesarias y
proporcionales frente a un propósito válido estatal en el marco de los derechos
humanos.
En
muchas situaciones, el estado sí puede cumplir con esta carga, demostrando, por
un lado, un interés válido estatal, por ejemplo en la promoción del derecho al
desarrollo de la población en general, y, por otro lado, que el impacto sobre
los derechos de los pueblos indígenas sería relativamente leve, especialmente
si se implementan medidas de mitigación y, en su caso, de indemnización. En
muchas otras situaciones, sin embargo, no existirían condiciones para demostrar
proporcionalidad frente a un propósito válido estatal. Esto es porque, por un
lado, no se podría demonstrar un propósito válido estatal, en el sentido de un
objetivo de promover los derechos humanos de otros; o, por otro lado, no se
puede demonstrar una necesidad o proporcionalidad justa dada la magnitud de los
impactos sobre derechos específicos, sobre todo sin el consentimiento de la
parte indígena. De conformidad con este marco analítico, se ha identificado una
serie de situaciones genéricas de impactos significativos que requieren el
consentimiento, junto con las otras salvaguardas aplicables para los derechos
afectados.
La
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, por ejemplo, señala
que el consentimiento es exigible, mas allá de ser un objetivo de la consulta,
en el caso en que un proyecto dé lugar al traslado de un grupo indígena fuera
de sus tierras tradicionales y en los casos relacionados con el almacenamiento
o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (arts. 10 y 29,
párr. 2, respectivamente). En esta misma línea, la Corte Interamericana de
Derechos Humana ha sostenido que, “cuando se trata de planes de desarrollo o de
inversión de gran escala que tendría un impacto mayor dentro de un territorio
[indígena o tribal], el Estado tiene la obligación no solo de consultar [a la
parte indígena o tribal], sino también debe obtener el consentimiento libre,
informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones.” (Caso
Saramaka c. Surinam, párr. 134.) En todas estas situaciones – almacenamiento de
desechos tóxicos, traslado de grupos indígenas, y proyectos de inversión de
gran escala en territorios indígenas –el impacto es significativo sobre el
ejercicio de una serie de derechos de los pueblos indígenas; y esto
generalmente hace difícil que en estas situaciones pueda demostrarse una
necesidad y proporcionalidad sin el consentimiento de la parte indígena, aún
asumiendo que existe un propósito estatal válido.
Dicho
lo anterior, considero que es importante tener en cuenta, más allá de la
observancia de los criterios del derecho internacional relativos a la consulta,
factores políticos y sociales cuando los pueblos indignas deniegan su
consentimiento y se oponen a proyectos de inversión u otras medidas impulsadas
por el estado. Los pueblos indígenas se caracterizan por las condiciones de
discriminación, marginación, y conflictividad que han vivido históricamente y
que siguen viviendo.
Este
contexto hace necesario que los estados actúen con especial cautela para no
exacerbar estas condiciones, debidamente tomando en cuenta el deber especial
que tienen los estados de velar por los derechos de los pueblos indígenas.
Cuando no existan consensos con los pueblos indígenas, el Estado debería no
precipitarse en actuar de una manera que haría difícil la construcción de
consensos en el futuro y una paz social duradera tanto para los pueblos
indígenas como el conjunto del país o regiones. Quisiera terminar destacando
que la consulta y su vinculación con el principio del consentimiento libre,
previo e informado son elementos céntricos para un nuevo modelo de relaciones
entre los estados y los pueblos indígenas, así como para un nuevo modelo de
desarrollo. No nos cuesta mucho recordar la historia de opresión e invasiones
que por siglos han vivido los pueblos indígenas del continente americano.
Esta
historia es una en que los pueblos indígenas han sido excluidos de las
decisiones que han tomado los estados y otros actores poderosos sobre aspectos
fundamentales de sus vidas, muchas veces con consecuencias desastrosas para su
supervivencia física o cultural. Pero afortunadamente hoy día existe una
vertiente de pensamiento de reconocimiento, valoración e inclusión de los
pueblos indígenas, una vertiente de pensamiento que presenta un reto al legado
de la historia de opresión. Esta vertiente ha venido manifestándose en los
nuevos instrumentos internacionales, como la Declaración sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT, que forman parte de un nuevo
régimen del derecho internacional relativo a los pueblos indígenas. En este
nuevo régimen del derecho internacional se plantea un nuevo relacionamiento
entro los estados y los pueblos indígenas dentro del modelo plurinacional o
pluricultural. Y dentro de este modelo, los pueblos indígenas deben poder
determinar sus propios destinos en pie de igualdad con los demás, participar en
la toma de las decisiones que les afectan, y estar seguros en sus derechos
individuales y colectivos.
Fuente:
http://unsr.jamesanaya.org/esp/
Waldo Darío Gutiérrez Burgos
Descendiente del Pueblo de Uquía - Nación
Omaguaca
Director de Viltipoco10000
MIEMBRO DEL 'GAPO' Y DE
‘ARGOSIS-INTERNACIONAL’
